LA LOI DE L’ETAT DANS LE CONCERT D’ORDRES CONCURRENTS

Le recours à la loi de l’État hète est une tendance E originaire des Etats de l’Amèrique latine Ö qui a connu un certain renouveau avec les revendications de certains États sur leurs ressources pétrolières ( 1946). Ces pays qui ont renoncé à leur pouvoir judiciaire au profit de l’arbitrage, n’acceptent que difficilement la non-applicabilité de leurs lois en la matière. Ils ont des raisonnements solides quant à la soumission des M.P.I. à leurs législations dont la volonté contractuelle et les normes internationales soutiennent l’application. Une clause allant dans ce sens peut confirmer ce que l’État proclame. Cette revendication devrait être entendue par les arbitres qui statuent au nom des contractants. La présence de clauses d’electio juris rend le recours à la loi de l’État hète extrêmement fréquente, même si cette fréquence est répandue sans être systématique ( 1947). A défaut de tout choix, il n’est pas exclu qu’un État soit désireux et apte à imposer la compétence de sa propre loi à son cocontractant ( 1948). Le marché public international peut être soumis au droit de l’État en vertu de principes généraux du droit international privé. Lorsqu’elles indiquent le droit applicable, les parties se réfèrent à la loi de l’État combinée avec les usages du commerce international ou les principes généraux du Droit des gens… Ce choix cumulatif contrarie et complique la recherche sur la volonté commune quant à la place assignée à la loi de l’État contractant. Ces références sont souvent accueillies par les arbitres qui leur font produire leur plein effet. De telles stipulations peuvent, paraét-il, contribuer à la mise en cause de la loi de l’État par les arbitres et par la doctrine. Il faut alors discuter de l’applicabilité de cette loi car son choix ne garantit pas son application. Le problème n’est pas très aisé. Dans bien des cas, les clauses de droit applicable sont rédigées de faáon ambiguí. Il est fréquent de discuter de l’interprétation de clauses désignant un droit étatique déterminé. Les contractants choisissent souvent la loi d’un État contractant par le biais des termes imprécis entraénant des difficultés liées tant à la détermination de ses règles matérielles qu’à son identité ( 1949). Dans les rapports à caractère international, le terme ‘loi’ est utilisé, indifféremment de celui de ‘droit’. Les deux désignent des normes appartenant au système juridique visé dans les limites et hiérarchies reconnues par cet ordre. Ainsi, lorsqu’ils se réfèrent au ‘Droit ègyptien’ ou à la ‘loi ègyptienne’, les contractants pointent les sources reconnues par le système juridique du pays. Dès lors, en cas de conflit, le choix imprécis suscite l’interrogation sur l’applicabilité du droit public ou du droit privé. Lorsque le marché est un accord transfrontalier qui touche le service public des États intéressés, le problème ne peut que s’aggraver. Un conflit de lois de droit public survient et on doit lui trouver une solution dans le cadre du droit international privé.

Section I Applicabilité de la loi de l’ètat contractant 

Il y a longtemps que la loi de l’État contractant est au centre des débats. Malgré les consécrations élaborées en faveur de son application, on lui a reproché de mettre l’opérateur étranger dans une situation inconfortable. Son application risque de ne pas la faire bénéficier d’une protection qui a légitimement le droit de s’étendre. Cette objection concerne particulièrement les ordres juridiques des États en développement qui ont toujours été conáus comme étant incomplets, instables et incertains ( 1952). Plusieurs théories sont alors invoquées pour justifier le détachement des M.P.I. de la loi de l’État d’accueil pour défaut d’hétéronomie et à cause de ses manquements. Par ailleurs, certains M.P.I. peuvent avoir le caractère administratif et entraénent ’application du droit public de l’État hète d’investissement ( 1953). Le problème n’est pas aussi simple. Les accords transfrontaliers touchent souvent le service de deux États au moins et créent une compétence concurrente de plusieurs droits publics internes. Cette situation cause plusieurs difficultés ( 1954) dont la plus importante est celle de la soumission du droit public aux règles du rattachement.