LA RÉPARTITION DU RISQUE

Pour réussir, un projet doit bénéficier d’un mécanisme de partage des risques exploitable, commercialement viable et efficace par rapport aux coûts. Les parties concernées ayant des intérêts et des objectifs différents, une répartition du risque efficace constituera un élément essentiel de l’élaboration des documents du projet et fera partie intégrante de la réussite de celuici. Comme on l’a vu au chapitre 3, les bailleurs de fonds des projets sont extrêmement sensibles à la répartition du risque et demandent qu’une documentation contractuelle définisse une répartition du risque conforme à la pratique bancaire. Principaux messages à l’intention des décideursa • Ne faites pas porter trop de risques au secteur privé. Cette démarche est généralement inefficace et coûteuse et rend le projet exagérément vulnérable aux changements et aux crises. • Préparez-vous à faire face à des changements durant le projet. Il est impossible d’anticiper tous les risques ou de prendre à l’avance toutes les décisions liées aux risques ; il est donc nécessaire de disposer de mécanismes permettant de faire face aux changements et de relever d’autres défis.La gestion des risques basée sur l’efficience39 est, naturellement, la démarche idéale, l’objectif à atteindre. Dans la pratique, toutefois, les risques sont souvent répartis en fonction de rapports de forces commerciaux et de la capacité de chacun à négocier. La partie la plus forte affectera à la partie la plus faible les risques qu’elle ne souhaite pas assumer. Ce scénario ne produit pas nécessairement la forme de gestion du risque la plus efficace et la plus efficiente40. Le graphique 4.1 décrit ce phénomène du point de vue de l’État : l’affectation de risques excessifs à la société du projet rend celui-ci coûteux et instable, alors qu’une affectation insuffisante aboutit à une sous-optimisation des ressources. Il est notoirement difficile de trouver le bon équilibre.

Dans la plupart des projets financés de façon conventionnelle, il est entendu que certains risques (tels que le risque de marché, certains risques politiques et le risque d’achèvement) seront affectés par le concédant à la société du projet en fonction du rôle que celle-ci joue dans le projet. En contrepartie de la prise en charge de ces risques, la société du projet peut tirer des rendements plus élevés de ses investissements. Toutefois, le financement des projets provient principalement des prêteurs plutôt que des investissements ou engagements des actionnaires. Les prêteurs s’efforcent de limiter les risques qu’ils doivent supporter dans le cadre du projet ; ils demandent à la société du projet d’affecter autant de risques que possible aux autres contreparties du projet (par exemple l’acheteur de la production, l’entreprise de construction ou l’entreprise chargée des activités de fonctionnement et d’entretien). La démarche consistant à transférer la totalité des risques associés au projet à ces sous-traitants est appelée répartition des risques « back-to-back ». Une répartition « back-to-back » a pour effet de transférer l’ensemble des risques assumés par la société du projet à d’autres participants. Il est très rare, si ce n’est jamais, qu’un projet de PPP se traduise par une affectation « backtoback » intégrale même si les marchés de PPP les plus développés, tels que le marché britannique, s’en approchent. Les risques suivants préoccupent les parties, en particulier en ce qui concerne la possibilité d’une augmentation des coûts, d’une diminution des recettes et de retards de paiement.

Risque politique

Le concédant peut accepter de supporter une certaine quantité de risques politiques (tels que les guerres, les rebellions, les défauts de paiement ou les faillites d’organismes publics, la modification de la législation et les retards causés par les autorités), puisqu’il est la seule partie en mesure d’influer sur l’apparition de ces risques ou d’atténuer leurs effets. Toutefois, les autorités du pays concerné ne seront peut-être pas disposées à supporter la totalité des risques politiques et pourraient demander à la société du projet d’en assumer une partie ou la majorité d’entre eux comme le ferait une autre société qui investirait dans ce pays. Parmi les risques politiques figurent les suivants : • La modification de la législation ou de la réglementation, en particulier le risque de modification discriminatoire de la législation (changements portant sur le secteur concerné, le financement privé des projets publics en général ou le projet lui-même) et le risque de modification de paramètres techniques en vertu de permis, d’approbations ou de permis d’importation. • L’expropriation : un des principes fondamentaux du droit international est qu’un État souverain a le droit d’exproprier des biens sur son territoire à des fins publiques, mais doit dédommager les propriétaires.

• Les décisions de nature réglementaire qui diffèrent des accords commerciaux qui sous-tendent le PPP. • La capacité de la société du projet à accéder aux services judiciaires, en particulier pour faire appliquer les obligations de l’État. • La question de savoir, d’une part, si le concédant (ou d’autres parties publiques essentielles) a le droit ou le pouvoir (« vires ») de s’engager au titre des obligations associées au projet, d’autre part quelles exigences administratives ou juridiques doivent être satisfaites avant que ces obligations aient force exécutoire. La société du projet souhaitera peut-être examiner des méthodes permettant d’atténuer ce risque : • La prise en compte des intérêts du gouvernement hôte (et d’autres acteurs politiques) dans le cadre du projet. • La participation des prêteurs, actionnaires et sous-traitants locaux. • Une assurance contre le risque politique, la participation d’une OML ou l’utilisation d’instruments spéciaux d’atténuation du risque (voir sections 5.9 et 5.10). 

Risque juridique et réglementaire

Condition préalable à la mise en œuvre d’un PPP, il convient d’apporter des réponses à certaines questions juridiques essentielles42 : • L’habilitation du concédant à entreprendre le projet. • Les règles de passation de marchés nécessaires à la création de PPP. • Des sûretés en matière d’actifs et/ou d’actions aptes à garantir une protection suffisante aux prêteurs. • L’accès aux services judiciaires (de préférence sous la forme d’un arbitrage international) et à un mécanisme ayant prouvé sa capacité à faire exécuter les jugements et les sentences arbitrales rendus à l’encontre de l’État. Le bon fonctionnement d’un PPP dépend du traitement de nombreuses autres questions juridiques, notamment celles qui touchent à l’acquisition des biens fonciers, aux relations entre employeurs et employés, aux problèmes fiscaux et comptables (coûts de transfert, amortissements, récupération de la TVA, par exemple) et aux mécanismes réglementaires.