Le critère organique

C’est largement qu’il faut entendre le critère organique de la notion de commande publique. En réalité, la définition qu’il faut retenir est peu différente de celle de la notion de « marchés publics » au sens communautaire. Elle se divise ainsi en deux grandes catégories de personnes, d’une part les personnes devant passer de tels contrats, que l’on peut regrouper sous le terme de « » (A). D’autre part les personnes pouvant devenir les cocontractants de ces premières personnes, celles qui pourront répondre aux appels à contracter des commanditaires et que l’on regroupera sous le terme de « commandités » (B). exposée, les « commanditaires »237 seront les personnes morales de droit public (1) et les personnes morales de droit privé qui sont « soit contrôlées par une ou plusieurs personnes publiques, soit qui [ont] en charge des deniers publics » (2). On pourrait opposer à cette vision large de commande publique que tous ces textes ne visent pas l’ensemble des personnes publiques. Cette critique ne serait pas justifiée. En effet, non seulement une partie du régime de la commande publique peut s’appliquer à elles, même si elles ne sont pas, par exemple, visées par le Code des marchés publics, mais en plus des dispositions particulières peuvent mettre en place des exclusions. De surcroît, l’exclusion ne touche en réalité que les établissements publics industriels et commerciaux de l’État. Ils ne font pas partie des personnes devant passer des marchés publics dans le cadre des contrats du Code, tous les autres textes visant « les personnes publiques ». Il n’est pourtant pas abusif de considérer qu’ils font partie de la commande publique dans la mesure où ils sont par ailleurs soumis au droit communautaire dans certaines hypothèses243.

Les personnes morales de droit privé sous influence publique

La référence à la définition communautaire des organismes de droit public est indispensable à la détermination des personnes morales de droit privé qui doivent être incluses dans la notion de commande publique. Aux organismes visés dans les deux directives244 il faut ajouter les entreprises publiques de la directive « secteurs spéciaux »245 et les entités privées dans ces mêmes secteurs qui bénéficient de droits exclusifs et spéciaux246. Pour ce qui est du droit interne, les sociétés d’économie mixte sont partiellement soumises à des procédures de mise en concurrence par l’article 48 de la loi ». Ce dernier texte est spécialement intéressant dans la perspective d’une notion de commande publique en ce qu’il précise que ces contrats des SEM « sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le Code des marchés publics dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État ». La première conséquence de la qualification de commande publique est justement la soumission à ses principes, même s’ils ne sont pas au sens strict des « principes de publicité et de mise en concurrence ». une ou plusieurs personnes publiques ou la charge de deniers publics est un critère trop large qu’il convient de limiter Pour ce faire, il serait possible de recourir à des critères réducteurs et d’énumérer des exceptions. Cette solution permettrait de s’approcher de la notion communautaire tout en continuant à s’en démarquer. On préférera faire appel au terme de « commanditaire » qu’il est ensuite possible de préciser dans la suite de la définition des contrats de la commande publique.

Ces deux hypothèses permettent non seulement de préciser la notion et de la rendre plus stricte, mais aussi d’évacuer un certain nombre de personnes qui devraient être soumises au droit de la commande publique et dont on ne voudrait pas qu’elles le fussent. La qualification de « contrat de la commande publique » n’emporterait pourtant en elle- même des contraintes acceptables par un bon nombre de personnes même privées, les véritables procédures contraignantes n’étant liées qu’aux sous-qualifications et non à celle de commande publique. Les principes de la commande publique et leurs conséquences sur l’obligation d’une « mise en concurrence minimum »247 sont ainsi proches de ce que l’on peut rencontrer comme contraintes dans les services « achat » des entreprises privées. répondre à un marché public, ou aux autres contrats dont la passation est réglementée, posent pour l’essentiel les contraintes et les limites qui valent pour l’ensemble de la commande publique248. Le principe en est que la nature de personne publique ou privée du « commandité »249 n’importe pas, mais que son activité doit être marchande. Là encore, des exceptions peuvent être apportées pour des personnes dont on estimerait qu’elles ne devraient pas pouvoir répondre à un marché comme cela pourrait être le cas pour des personnes étrangères dans le cadre de contrats touchant à la sécurité de l’État.