Le nouveau droit des marchés publics au 1er avril 2016

Les nouveaux textes relatifs aux marchés publics, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ses décrets d’application, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité, viennent d’entrer en vigueur le 1er avril 2016. Ces nouveaux textes modernisent le cadre de la commande publique et le restructurent, le mettant ainsi en cohérence avec le droit communautaire, en y incorporant d’autres types de contrats publics précédemment exclus comme les contrats de partenariat et en y englobant tous les acheteurs soumis aux règles des marchés publics. Cette nouvelle architecture des textes est, pour un acheteur d’établissement public local d’enseignement, source de complexité : il n’était auparavant concerné que par le seul code des marchés publics, le code de 2006, première partie. Là figuraient toutes les règles qui lui étaient directement applicables. Les nouveaux textes regroupent d’autres contrats publics et concernent maintenant tous les acheteurs, préfigurant par là même l’avènement d’un futur code de la commande publique. L’ordonnance de 2015 et son décret prévoient également des dispositions nouvelles en la matière qui s’appliquent de manière générale à tout marché, quelle que soit la procédure de mise en concurrence retenue, MAPA ou procédure formalisée. De ce fait, la lecture des textes devient plus ardue, des notions et caractéristiques, qui n’intéressent que très rarement l’acheteur d’établissement public local d’enseignement mais qu’il faut pourtant parfois connaitre, se trouvent mélangées à d’autres qu’il convient d’utiliser régulièrement.

Pour vous accompagner dans la nouvelle architecture des textes, ce guide présente et développe, sous forme de fiches thématiques, les principales notions et caractéristiques des marchés publics. Il n’aborde que les dispositions générales, celles de la première partie des textes. Ce guide a comme objectif de faciliter l’appropriation et la compréhension des nouveaux textes relatifs aux marchés publics qui sont applicables aux établissements publics locaux On ne parle plus de personne responsable du marché (PRM), de pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. Désormais les nouveaux textes parlent d’acheteur public. L’acheteur public est le pivot de la nouvelle réglementation des marchés publics, se substituant dans les textes, sauf dispositions spécifiques, aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. Ce nouveau personnage, l’acheteur public, c’est celui qui, au sein d’un établissement public local d’enseignement, procède à l’acte d’achat et donc prépare, passe et suit l’exécution des marchés de travaux, fournitures et services. Ce rôle joué par l’adjoint gestionnaire implique des compétences non seulement juridiques, les nouveaux textes sont d’ordre législatifs et réglementaires, mais surtout économiques, techniques et financières.

L’apprentissage du métier d’acheteur n’existe pas, il se fait généralement sur le tas. La connaissance du tissu économique, la veille technologique, l’art et des techniques de négociation, les méthodes pour capitaliser l’expérience pourtant indispensables au métier d’acheteur public n’existent pas. Les quelques heures de formation sont presque entièrement consacrées à la connaissance de la réglementation, au suivi de son évolution et à l’apprentissage de la mise en œuvre des diverses procédures de passation des marchés. Les nouveaux textes offrent aux acheteurs publics de plus en plus d’outils pour réussir leurs achats, de la possibilité d’effectuer du sourçage à l’ouverture des procédures négociées en passant par l’avènement de mécanismes leur permettant de valoriser les achats performants et/ou innovants. De nombreux objectifs sont en effet recherchés au travers des marchés publics pour en faire des instruments pour parvenir à une « croissance intelligente, durable et inclusive » (v. communication de la Commission européenne du 3 mars 2010 intitulée « Europe 2020, pour une croissance intelligente, durable et inclusive »). Parmi ces objectifs, il est possible de noter : Constituent ainsi des infractions à cet ordre économique tout ce qui va l’entraver, à savoir l’entrave à l’accès, l’existence de pratiques discriminatoires, l’abus de position dominante, l’organisation de système d’information, le fractionnement du marché. L’administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes veillera au respect de cet ordre ; elle veillera à l’exercice d’une concurrence loyale dans l’accès à la commande publique. Elle aura pour ce faire une double mission : elle exercera une compétence directe en contrôlant les dysfonctionnements à l’ordre public économique (existence de pratiques anticoncurrentielles) en étant présente à certaines commissions d’appel d’offres, en saisissant le préfet, en effectuant des investigations et une compétence indirecte en jouant un rôle de conseil et d’observations.