L’émergence de devoirs pour l’actionnaire

 L’abus de minorité n’est pas de nature à apporter une réponse satisfaisante au phénomène de l’arbitrage financier dans les offres publiques car son champ d’application est trop restreint. L’ensemble de ces constatations et cette nouvelle approche des actionnaires conduit à s’interroger sur la définition de l’actionnaire et sur son rôle. On peut se demander si une obligation positive plus large que le seul abus de minorité ne serait pas la réponse adéquate. La vision qui se dégage à l’heure actuelle est celle d’une vision nouvelle de l’actionnaire, pleinement engagé dans le contrôle des dirigeants de la société et prenant part aux décisions importantes, notamment en assemblée générale. On peut se demander si cette vision ne se trouverait par couronnée dans l’émergence d’une nouvelle obligation de loyauté pour les actionnaires (A). Cette vision est d’ailleurs présente dans le droit français à travers certaines dispositions législatives et rejoint un courant plus général d’exigence de loyauté en droit des affaires (B). 577. La vision de l’actionnaire a évolué ces dernières décennies, tout comme l’actionnariat lui même. Cette nouvelle vision est celle d’un actionnaire s’impliquant dans le contrôle de la société et des dirigeants. Cet actionnaire ne serait plus un simple détenteur des titres de la société mais on attendrait de lui qu’il s’implique pleinement dans le contrôle de la gestion de cette dernière (1). On peut d’ailleurs se demander si un devoir de loyauté spécifique ne vise pas les actionnaires (2). Un tel devoir de loyauté existe déjà en droit des sociétés et tend à se développer de manière plus générale dans la vie des affaires.

Les devoirs de l’actionnaire

La question sur le rôle de l’actionnaire amène forcément à s’interroger sur la définition de ce dernier en droit des sociétés et sur les devoirs qui pourraient être attachés à son rôle. L’actionnaire est libre de gérer ses titres comme il le souhaite. Il jouit d’un principe de liberté entier (a). Le législateur développe cependant une volonté d’impliquer ces investisseurs dans le contrôle et la direction de la société (b). 579. Définition de l’actionnaire. L’actionnaire est au cœur du droit des sociétés par actions. Il se rattache à une catégorie plus générale qui est celle de l’associé. Selon la conception traditionnelle « L’associé est un être à part. Partie au contrat de société, il se distingue des autres apporteurs de capitaux comme la société se distingue des autres contrats de financement. Il est, pour reprendre les termes de l’article 1832 C. civ., celui qui affecte à l’entreprise ses biens ou son industrie en vue de partager le bénéfice ou profiter de l’économie qui pourra en résulter, et qui s’engage à contribuer aux pertes. Son apport est rémunéré par des droits sociaux dont la valeur fluctue en fonction des résultats de l’activité de l’entreprise, et dont le remboursement n’intervient qu’au terme de l’existence sociale après désintéressement de tous les créanciers »1761. Il diffère fondamentalement du prêteur qui n’aura pas de droits politiques, recevra une rémunération perçue à l’avance et ne partagera pas d’affectio societatis avec les autres associés. « Percevant les bénéfices et participant aux pertes, l’associé accepte de courir le risque de l’exploitation ; il épouse le sort de la société, l’associé aura une influence juridique directe.

Plus spécifiquement, l’actionnaire est l’associé d’une société par actions. Il est le propriétaire juridique d’une action, c’est-à-dire d’une partie du capital de la société. C’est cette seule qualité, à savoir d’être le propriétaire des actions dont la valeur nominale est expressément autorisé par la loi1772. Les droits politiques qui sont conférés aux actionnaires ne sont pas restreints. Aucun principe général ne vient limiter leur usage, sauf l’interdiction d’en abuser comme nous avons déjà eu l’occasion de l’étudier. L’actionnaire est fondamentalement libre de jouir de ses actions comme il l’entend et selon sa propre volonté. Le droit des sociétés est conforté dans cette approche par l’ensemble des analyses juridiques et économiques. Le mouvement de corporate governance estime que l’actionnaire apparaît comme étant le mieux laquelle l’actionnaire, et plus encore l’associé, est partie au contrat1774. L’actionnaire ne fait qu’user d’un droit qui lui est conféré par ce contrat. Cette participation au contrat lui donne une légitimité pour détenir le droit de vote étant donné qu’il est à l’origine de cette entreprise économique. Cette approche tend à être mise sous pression par les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé. Tout comme l’affectio societatis, la nature contractuelle de la société dont les titres sont cotés est fortement atténuée par cette contrôler cette dernière1776. Cette théorie implique de conférer des droits de vote aux actionnaires et que ces droits de vote soient en proportion de leur participation au capital de la société. L’actionnaire apparaît toujours, même si le fondement juridique est peut être plus ténu, comme le détenteur légitime du droit de vote de la société.