Les fonctions propres du principe initial de liberté d’accès

Dans sa thèse consacrée à la Transparence dans le droit de la commande publique1372, Efthymia Lekkou affirme que la transparence est un principe transversal à l’origine de deux finalités. D’une part, au service d’une finalité immédiate, l’accès à la commande publique ; d’autre part, au service d’une finalité médiate, la protection du marché de la commande publique. Ce n’est pas l’analyse retenue dans les développements qui suivent, puisque l’objectif est de démontrer que c’est la liberté d’accès à la commande publique, principe initial, qui assure ces deux fonctions. Rattachée au premier temps de la commande publique qui dispose d’une dimension économique certaine1373, la liberté d’accès a pour fonction la création d’une concurrence saine et loyale, permettant à tous les candidats potentiellement intéressés par la conclusion du contrat d’accéder à la procédure de mise en concurrence. Elle assure également une fonction de protection de cette concurrence, en encadrant le régime des modifications précontractuelles comme contractuelles. Étant le principe initial du droit de la commande publique, la liberté d’accès a nécessairement pour fonction d’établir les fondements économiques du processus d’achat public et d’en préserver la substance. À ce titre, elle assure donc deux fonctions : d’une part, une fonction économique immédiate, celle d’un accès à la mise en concurrence (Section 1) ; d’autre part, une fonction économique médiate, celle d’une protection de cette mise en concurrence (Section 2).

Une fonction économique immédiate : l’accès à la mise en concurrence

Au titre de sa fonction économique immédiate, la liberté d’accès poursuit deux finalités. D’une part, c’est elle qui justifie l’existence des procédures de passation (Paragraphe 1). En effet, seule l’existence obligatoire d’une procédure assure aux opérateurs économiques la possibilité d’accéder à la mise en concurrence et de participer au choix de l’autorité adjudicatrice. D’autre part, c’est à travers la liberté d’accès que l’autorité adjudicatrice détermine les conditions d’accès des opérateurs économiques à la mise en concurrence (Paragraphe 2). Ces dernières ne peuvent être trop restrictives et avoir pour effet d’évincer injustement des soumissionnaires potentiels de la procédure, en les empêchant d’exercer leur liberté d’accéder à la mise en concurrence. À cet égard, il est possible d’affirmer que la liberté d’accès « contraint les personnes devant passer un contrat de la commande publique à permettre à tous les opérateurs susceptibles de vouloir répondre à l’appel d’offres de pouvoir le faire. Ce principe s’applique donc en amont de la véritable procédure de sélection des candidats »1374. Ainsi, en poursuivant ces deux finalités, la liberté assure une fonction générale d’accès à la mise en concurrence, qui bénéficie aux soumissionnaires potentiels.

La liberté d’accès, poursuivant cet objectif du premier temps de la commande publique, dispose donc nécessairement d’une fonction à finalité économique : celle de l’accès à une procédure de passation permettant d’accéder à une activité économique. À ce titre, l’effectivité de ses fonctions est nécessairement conditionnée par l’existence d’un contexte économique. Par conséquent, le champ d’application de la liberté d’accès dépend du caractère économique du contexte dans lequel se place l’achat. C’est dans ce cadre que ce principe exerce sa première fonction, celle de rendre obligatoire les procédures de passation (B).liberté d’accès à la commande publique, cette dernière poursuivant une finalité de nature économique. Une analyse des textes et de la jurisprudence rapporte que l’existence d’un contexte économique est conditionnée par l’externalisation ou l’abandon d’une activité économique à un opérateur économique. Par conséquent, le champ d’application de la liberté d’accès est délimité par la réunion de ces trois éléments (I). À l’inverse, la liberté d’accès n’a pas lieu de produire ses effets en l’absence d’un contexte économique (II), soit parce qu’il n’y a pas d’externalisation, soit que le contrat n’est pas le support d’une activité économique, ou que le futur cocontractant n’est pas un opérateur économique.