L’INSUFFISANCE DU DROIT POSITIF

L’Union européenne dispose d’un modèle de droit commun des contrats constitué par les principes Lando. Mais ce modèle a-t-il rempli son office ? L’Europe s’est-elle dotée d’un texte comparable ? Plus précisément, existe-t-il parmi les actes communautaires qui disposent d’une valeur juridique, un texte spécifique ou un ensemble de textes contenant les règles générales applicables aux contrats sans distinction de nature ? Le droit communautaire a-t-il réglementé la formation des contrats, leur interprétation, leur validité et leurs effets sans se placer dans le cadre d’un contrat particulier ? Force est de constater que la réponse à cet ensemble de questions ne peut qu’être négative. L’étude de l’acquis communautaire en matière contractuelle révèle assez rapidement que le droit commun des contrats constitue « l’angle mort » du droit communautaire des contrats (Section 1). L’inexistence de règles de droit commun dans le droit positif communautaire est indéniable et s’accompagne d’une relative indifférence de la doctrine. Des raisons fort diverses peuvent être avancées. La construction de la culture juridique communautaire et la question des compétences communautaires y figurent au premier plan. Il convient, afin d’établir leur réalité respective, d’envisager les diverses justifications avancées (Section 2).

LE DROIT COMMUN : « ANGLE MORT » DU DROIT POSITIF

Pour affirmer l’existence d’un droit commun en matière contractuelle au sein du droit positif communautaire il faut pouvoir justifier de l’existence d’un ou plusieurs textes pouvant être qualifiés comme tels. Or, l’inexistence d’un texte spécifique est manifeste et si certains s’apparentent, par leur contenu matériel, à des dispositions figurant classiquement dans le droit commun des Etats, ils ne peuvent, eu égard à leur nature et à leur champ d’application, pallier cette lacune. Dans ces conditions, on ne peut qu’établir un constat négatif (§1). Des conséquences d’ordre théorique et pratique résultent nécessairement de cette situation et ne sauraient être négligées (§2).

L’absence de textes pouvant constituer un droit commun des contrats

La part du droit des contrats que l’on nomme « droit commun des contrats », est assez facilement identifiable : il s’agit de l’ensemble des règles qui sont applicables à tous les contrats, quelle que soit leur nature. Traditionnellement un texte ne peut prétendre constituer le droit commun des contrats dans un ordre juridique donné que s’il contient un ensemble de dispositions régissant l’essentiel des questions soulevées par le processus contractuel, indépendamment de la nature du contrat en cause. La formation et les effets du contrat constituent les deux grands axes de cette matière. L’une des questions essentielles soulevées par la formation de l’acte contractuel est celle de la validité de celui-ci. Sont à ce titre réglementés, dans les différents systèmes juridiques, le consentement des parties et les circonstances qui le vicient (erreur, dol et violence), mais aussi la possibilité de contracter au nom d’autrui. La capacité des parties pour contracter valablement constitue aussi l’un des « passages obligés » des droits communs nationaux. La question de l’objet du contrat, ainsi que celle de la cause des obligations constitue sans nul doute l’un des points essentiels de la plupart des réglementations nationales. La question des effets du contrat donne lieu à de nombreuses dispositions et sont envisagés en détail les questions liées à l’inexécution des obligations contractuelles et ses conséquences avec des développements relatifs à la responsabilité contractuelle et aux clauses pénales. L’ensemble des droits des Etats membres correspond à ce schéma, même si la méthode employée et l’importance accordée aux différentes questions peuvent considérablement varier d’un Etat à l’autre. En droit français, le droit commun des contrats recouvre les dispositions du Titre troisième du Livre III du Code civil intitulé « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général », c’est-à-dire les articles 1101 à 1369. Le BGB allemand ne comprend pas une subdivision rassemblant toutes les dispositions applicables au contrat car celles-ci sont dispersées dans la Partie générale du texte, mais il existe bien un ensemble de règles qui s’appliquent indistinctement à tous.

L’existence de textes « à la frontière » entre droit commun et droit spécial

Plusieurs directives régissent les contrats par le biais de certaines techniques contractuelles. Les directives relatives aux contrats négociés à distance ou en dehors des établissements commerciaux ont un caractère horizontal puisqu’ils ne s’appliquent pas en présence de contrats spécifiques 212. Bien sûr, certains contrats sont exclus de leurs champs d’application respectifs, mais les deux directives ont vocation à régir un panel assez large de contrats. Ces textes ont pour objectif de réglementer certaines méthodes de négociation contractuelle jugées agressives, et non tel ou tel contrat spécifique. En ce sens la directive concernant les contrats négociés à distance impose une double obligation d’information, pré-les divers droits nationaux, l’une des questions clés du droit commun des contrats. Pour qu’un contrat soit valablement formé, au regard du principe de l’autonomie de la volonté, il faut que l’engagement de chacune des parties soit libre et intervenu en parfaite connaissance de cause.