Mandat légal et adapté à la commande publique

Deux idées pourraient prévaloir à propos de la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée et du mandat qu’elle met en place. La première idée est que le mandat de cette loi est topique de la notion de mandat telle qu’on doit l’appréhender dans le cadre de la commande publique. Certes, la loi n’est une contrainte que dans le cadre des marchés de travaux448, mais l’approche du mandat qu’elle véhicule, devrait pouvoir s’appliquer à l’ensemble des marchés. La seconde idée est que, puisque ce mandat est posé par la loi, les problèmes de définition et de légalité que la notion de mandat pose en général sont ainsi évités. Ces deux idées sont fausses. On peut toutefois remarquer que la loi MOP pose une notion de mandat qui se rapproche plus de la notion du code civil que de celle du mandat administratif (a), sans pour autant que cela compense les éléments qui font de ce mandat un marché public au regard des directives communautaires (b). sont à la suite d’une application de la loi MOP, il en est par exemple souvent ainsi des sociétés d’économie mixte locales « mandataires » des collectivités territoriales. L’article 7- 3° du Code des marchés publics de 2001 récemment annulé visait d’ailleurs principalement à exclure de l’application des procédures de passation les mandats de la loi MOP. Or on ne peut pas assimiler les mandats de maîtrise d’ouvrage et les mandats..

Pour ce qui est des points communs, on ne peut que reconnaître que le mandat mis en place par l’article 3 de la loi relative à la maîtrise d’ouvrage est bien plus proche du mandat du code civil449, et partant du mandat de la commande publique, que du mandat administratif. Cette proximité est notamment due à la transparence du mandataire quant à l’application des procédures de passation. L’article 3 de la loi est à cet égard très clair puisqu’il dispose que « le maître de l’ouvrage peut confier à un mandataire […] l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions […] de la maîtrise d’ouvrage ». Comme dans le code civil, le mandataire – qualifié expressément comme tel par la loi – est transparent, c’est-à-dire qu’il ne va pas seulement agir « pour le compte » du mandant mais aussi « en son nom ». De cette transparence, l’article 4 de la loi tire la principale conséquence logique : les marchés que le mandataire va passer doivent l’être dans les mêmes conditions que si c’était le maître de l’ouvrage lui-même qui les passaient450. Cette position est d’ailleurs celle retenue par un avis du Conseil d’État451, non seulement pour l’application des règles de passation mais aussi pour l’application des contrôles financiers ou de légalité.

En revanche, sur le point fondamental du rôle du mandataire, le mandat de la loi MOP ne correspond pas au « mandat de la commande publique ». Le même article 3 qui qualifie le contrat de « mandat » fixe les différentes missions du mandataire, parmi lesquelles on trouve la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté, la préparation du choix des entrepreneurs, la signature du contrat de travaux, le versement de la rémunération de la mission de maîtrise d’œuvre et des travaux ou la réception de l’ouvrage. Or on ne peut que constater que le mandat qui est mis en place par ces dispositions confie au mandataire bien plus que la mission de représentation, et qu’en réalité sa mission peut s’assimiler à une prestation de service au profit du maître de l’ouvrage. Cette qualification est par ailleurs facilitée par la contrepartie du service qui est la rémunération du mandataire, rémunération dont les modalités sont une clause obligatoire du contrat, sanctionnée de nullité en cas d’absence..

La Commission européenne a été à l’origine de cette modification en faisant une lettre de mise en demeure au gouvernement français457 afin qu’il retire ou modifie les dispositions litigieuses avant qu’un arrêt de la Cour de Justice ne vienne l’y contraindre. La commission faisait deux principales critiques, toutes deux tout à fait fondées, même si la position française tendant à mettre en avant le particularisme de ce contrat de mandat était partiellement convaincante. La première critique portait sur la soumission des mandats aux directives communautaires en tant que marchés de services. La loi MOP n’a pas été modifiée sur ce point et l’on se demande encore aujourd’hui à laquelle des procédures ces contrats sont soumis (α). La seconde critique portait sur les personnes susceptibles d’être mandataires et a été la raison de la modification textuelle par l’ordonnance (β). été dit à propos des missions du mandataire-délégataire de maîtrise d’ouvrage publique. Depuis l’entrée en vigueur de la directive 92/50 sur les services et encore aujourd’hui sous l’empire de la directive 2004/18, le mandat de la loi MOP peut en effet être assimilé à un marché de services, ce qui le soumet en théorie aux dispositions de la directive et à leurs transpositions au dessus du seuil d’application458. L’argumentation de la commission, toujours d’actualité, se fait en trois temps et n’est pas sans rappeler l’arrêt du Conseil d’État Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres du 5 mars 2003. Dans un premier temps, l’analyse des maîtres d’ouvrages susceptibles de conclure un tel mandat montre qu’ils sont tous qualifiables de « pouvoir adjudicateur » dans le cadre des directives « services ». Dans un deuxième temps, le mandat MOP est un contrat conclu à titre onéreux, ce qui correspond encore une fois à l’une des conditions requises pour la qualification de marchés de services. Dans un troisième et dernier temps, l’analyse des missions – diverses et variées – du mandataire de la loi MOP montre qu’il rend d’autres services au mandant que la simple représentation. Sur ce dernier point, la commission et certains membres de la doctrine en France n’ont pas les mêmes positions.