Cours de droit international des investissements en pdf, tutoriel & guide de travaux pratiques en pdf.

La définition de l’investissement

A l’exception de la convention de Séoul de 1985 se rapportant à l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI ou MIGA), aucun instrument international à caractère universel, ne définit les opérations d’investissements internationaux.
L’art. 12 de la convention AMGI, couvre les opérations d’investissements typiques et en particulier directes.
Celles où l’opérateur étranger est suffisamment impliqué dans « le pouvoir de gestion » qu’il exerce sur le projet, de façon à contrôler une part substantielle du capital.
Il s’ensuit que les opérations non liés à des opérations d’investissement et les opérations commerciales courantes ne sont pas garanties par l’Agence.
De façon générale pour être éligible à la garantie les investissements doivent selon la convention de Séoul, remplir les trois conditions suivantes :
1- La nécessité d’un apport;
2- Cet apport, doit s’inscrire dans la durée (trois ans au moins). La qualification investissement n’est reconnue qu’aux opérations à moyen et à long terme;
3- L’investissement doit supporter, au moins partiellement, les aléas de l’entreprise.
Mise à part, la définition adoptée par la convention de Séoul, les autres instruments internationaux d’investissement (ABI, ARI, conventions de règlement de différends, ALE) font appel, dans leur définition de l’investissement international à deux méthodes.

A) La méthode mise en place par les ABI

 Elle consiste à énumérer dans une liste indicative les formes d’apport (les actifs) considérés comme investissements couverts.
Dans ce cadre, on constate que les ABI des modèles : français, allemand, suisse, luxembourgeois, britannique, ainsi que les autres modèles d’accords régionaux ou de PED (indien, chinois, chilien…) retiennent une définition extensive.
Elle recouvre l’ensemble des biens meubles et immeubles, ainsi que tous droits réels, les prises de participation, les créances, les concessions d’exploitation obtenues par la loi ou par un contrat ainsi que tout droit à prestations ayant une valeur économique.
Cette définition extensive permet de couvrir pratiquement toutes les formes d’action, qu’un opérateur peut souhaiter retenir, pour s’implanter sur un marché extérieur.
 La tendance extensive adoptée, se trouve développée par la jurisprudence du Centre international de règlement des différents relatifs aux investissements (CIRDI).

B) La méthode d’identification utilisée par la convention CIRD

Les rédacteurs de l’art. 25 de la convention CIRDI n’ont pas jugé nécessaire de définir le terme investissement.
Cette lacune a été comblée par la jurisprudence CIRDI, à travers la mise en place de critères d’identification des investissements, approuvés de façon unanime par la doctrine.

La notion d’investissement selon la jurisprudence CIRDI

Devant le CIRDI, la question de la définition de l’investissement n’a jamais été posée d’une manière directe, et ce jusqu’en 1997 à l’occasion de l’affaire opposant le Venezuela à la société FEDAX.
La définition mise en place par les arbitres dans cette affaire, semble inaugurer une jurisprudence extensive en matière de définition de l’investissement international.
Depuis, le CIRDI s’est ouvert à des opérations qui appartiennent aux nouvelles formes d’investissement
À côté des investissements traditionnels dans lesquels l’investisseur étranger possède tout ou partie du capital social de l’entité réalisant l’investissement, on trouve des catégories très diversifiées d’opérations.
• Par exemple la construction d’un hôtel, sa gestion moyennant la concession d’un bail et une part des profits réalisés (affaire Amco c/ Indonésie), la gestion d’une filature de coton (affaire Sedite c/ Madagascar), des accords d’assistance technique et de licence de brevet relatifs à la fabrication d’armes (affaire Colt Industrie c/ Corée), la délégation d’un service public, voire la simple construction d’immeubles (affaire Gabon c/ Serete SA ou encore Philippe Grustin c/ Malaisie).
Ces décisions dégagent quelques critères objectifs-de nature à garantir une certaine sécurité, qu’il nous parait utile de préciser.

Critères de qualification de l’investissement

L’examen des sentences CIRDI, permet de dégager quatre critères cumulatifs de qualification.
Il faut, comme l’impose la décision Salini :
a) que l’investisseur ait réalisé un apport dans le pays concerné,
b) que cet apport porte sur une certaine durée d’exécution,
c) qu’il comporte pour celui qui le réalise la participation aux risques,
d) qu’il contribue au développement économique de l’Etat d’accueil.
 Il est à craindre que l’ouverture du CIRDI à des opérations qui appartiennent aux nouvelles formes d’investissement, ne banalise trop la notion juridique d’investissement. Celle-ci risque d’être diluée dans celle très générale de « droit économique », à telle enseigne que tout devient investissement et que désormais la question qui mérite d’être posée est qu’est ce qui n’est pas investissement ?

Cadre juridique des investissements internationaux

Face à la remise en cause par les PED, dans les années 1960 et 1970, des règles coutumières internationales concernant l’indemnisation en cas de nationalisation (résolutions de SPRN: 1803, 3171, 3201, 3202, 3281), les pays développés (PD) ont appuyé l’élaboration des normes internes et internationales , fournissant à l’investisseur international le cadre juridique susceptible d’assurer sa promotion et sa protection.
Ces instruments internationaux ( bilatéraux, régionaux et multilatéraux relatifs) s’emploient à fixer le cadre juridique des investissements internationaux notamment en ce qui concerne leur admission, leur traitement une fois admis, leur protection et garantie, et le règlement des différends relatif à l’investissement (entre les parties au traité d’une part et d’autre part entre l’Etat d’accueil de l’investissement et l’investisseur).

L’admission des investissements internationaux

Les attitudes et les politiques à l’égard de la libéralisation de l’admission des flux internationaux de capitaux ont suscité beaucoup de controverses.
Les pays notamment en développement ont pendant longtemps soumis l’admission des investissements internationaux à la souveraineté étatique (Section 1). Ces dernières décennies, toutefois, un consensus de plus en plus large sur les avantages des entrées d’investissement direct étranger a conduit à revoir ces restrictions.
Il en est résulté des atténuations (Section 2) voir même des renonciations (Section 3) à l’exclusivité de la compétence étatique en matière d’admission des investissements.

Exclusivité de compétence des PED

Ce principe a été défendu par les PED qui, au cours des années 60 et 70, ont invoqué la notion de souveraineté permanente sur les ressources naturelles.
La souveraineté permanente sur les ressources naturelles a fait l’objet de nombreuses résolutions de l’AG des Nations unies (Résolutions n° 1803, 3201, 3202 et 3281.

Contrôle des pays développés sur l’admission

Le contrôle sur l’accueil des investissements internationaux n’est pas exclusif aux PED, il existe également dans les pays de l’Union européenne et aux Etats-Unis.
 Dans ces pays libéraux et leader de la mondialisation, les acquisitions envisagées par des sociétés étrangères ont suscité des préoccupations croissantes.
En mars 2006, l’annonce par Dubaï Ports World (Emirats arabes unis) du rachat de P&O (Royaume-Uni) – groupe spécialisé dans les transports maritimes et la gestion portuaire- et de ses activités de gestion de six ports américains (New York, Newark, Philadelphie, Baltimore, Miami, la Nouvelle Orléans) a essuyé un refus du Sénat américain (62 voix contre 2) pour des raisons d’atteinte à la sécurité nationale, et cela en dépit de l’accord du président Bush.