EXTENSION DU NOMBRE DE PERSONNES PUBLIQUES SOUMISES AU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS

EXTENSION DU NOMBRE DE PERSONNES PUBLIQUES SOUMISES AU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS

La soumission des personnes publiques au droit des marchés publics  semble a priori ne pas poser de problèmes doctrinaux particuliers. La situation actuelle du code n’a cependant pas toujours été aussi claire, notamment pour ce qui est de la soumission des collectivités locales et des établissements publics au droit des marchés au début du XIXe siècle (Sous-Section 1e). De surcroît, le droit communautaire a réussi, grâce à sa notion de pouvoir adjudicateur, à contraindre le droit français à prendre en compte, dans le champ d’application du droit des marchés, des personnes publiques qui en étaient traditionnellement exclues ou qui, parce que nouvelles, n’y étaient pas soumises (Sous- Section 2e). Les premières législations et réglementations sur les marchés publics ne visent en réalité pas forcément directement des personnes morales de droit public, elles se cantonnent parfois à des ministères de l’État, et la situation des établissements publics est des plus confuses. À cela, il faut ajouter que les collectivités locales ne sont pas forcément soumises à un droit administratif encore naissant, ce qui renforce le sentiment d’une législation au coup par coup. Une situation si peu conforme à la nécessaire cohérence du droit ne pouvait durer et le champ d’application des marchés publics a été simplifié pour toucher l’ensemble des personnes morales de droit public. Cette extension fut salutaire même si elle n’a pas été dépourvue de difficultés pour l’État – la fiction de l’unité de la personnalité de l’État étant mis à profit pour une extension plus importante qu’il n’y paraît – comme pour ses établissements publics (§ 1er) ; mais aussi pour les collectivités locales et leurs établissements publics dont la diversité n’a pas non plus été sans poser quelques difficultés (§ 2e).

L’État et ses établissements publics

La finalité des législations et réglementations de marchés publics au XVIIIe siècle, à savoir la rationalisation des dépenses publiques, a logiquement conduit à appliquer des procédures aux services les plus dispendieux. Petit à petit, bien moins rapidement que l’on ne pourrait le penser de prime abord, l’État a été soumis dans toutes les composantes de sa large et complexe personnalité juridique à ces procédures de passation (A). La soumission de ses établissements publics à ces mêmes législations, prévue dans quelques textes épars avant le XXe siècle n’a vu sa généralisation que plus tardivement, au moment où la notion d’établissement public prenait sa forme actuelle, généralisation cependant incomplète dans la mesure où les EPIC ont tout de suite été exclu du champ d’application de l’adjudication (B). encore ce nom – se limitait à soumettre les contrats de certaines entités, au premier rang desquelles certains services de l’État, à une procédure d’adjudication. Il s’agissait ni plus ni moins, dans l’esprit du législateur, de règles de bonne gestion, considérées comme internes à l’administration. La généralisation de ces procédures à tous les marchés de l’État n’a pas changé cette nature, l’ensemble semblant s’appréhender en dehors de toute considération de personnalité juridique (1). Aujourd’hui, c’est au contraire la notion de « personne publique État », avec tout ce qu’elle a de complexe et multiforme, qui conditionne toute une partie du champ d’application du code (2).

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L’État est la première personne publique, c’est aussi le premier utilisateur des « deniers publics ». On a vu4 que les législations sur les marchés publics ont d’abord concerné les ministères utilisant l’essentiel du budget de l’État, à savoir les ministères de la Guerre, de la Marine et ceux gérant la construction des routes5. Comme le montrent les détails des textes, au moins autant qu’un critère organique, il s’agit d’un critère matériel puisque fondé sur le service géré par le ministère plus que sur sa qualité de ministère6. La naissance d’un droit des marchés unifié et fondé sur un véritable critère organique date de la loi de 18337 et surtout des ordonnances qui ont été prises pour son application en 18368 et 18379. L’ordonnance de 1836 s’applique expressément à l’État, et lui impose des obligations, situation qui nous paraît des plus classiques, mais qui est en fait au cœur d’une des plus importantes controverses doctrinales de la fin du XIXe siècle : la personnalité morale de l’État. Cette personnalité n’est apparue qu’en plusieurs phases, et n’a été définitivement reconnue par les auteurs que bien après ces législations10.

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