Le développement des CDI en France et la contractualisation des emplois d’USP en Chine

L’introduction des CDI dans la fonction publique par la loi du 26 juillet 2005 a suscité des inquiétudes sur l’unité de la fonction publique. En effet, les agents contractuels, qui avaient vocation à remplacer momentanément des fonctionnaires absents ou à satisfaire aux besoins occasionnels des services, ont désormais la possibilité de devenir membres de la fonction publique lato sensu pour une durée indéterminée. La loi du 12 mars 2012, tout en précisant l’encadrement des conditions de recrutement des agents contractuels, renforce le recours aux CDI dans la fonction publique. Il ne s’agit pas seulement d’une question de durée d’engagement. L’apparition des CDI dans la fonction publique est en apparence le fruit d’un compromis entre le développement du recours au contrat en vue de la flexibilité de la gestion administrative et le renforcement de la sécurité d’emploi des agents contractuels ; mais leur généralisation soulève inévitablement la question de la nature des emplois susceptibles d’être occupés par les agents pour une durée indéterminée. Cette question de nature rejoint celle de la contractualisation des emplois des USP en Chine qui affermit le dualisme de la fonction publique, semé dès le début de la République Populaire.

Depuis 2005, nous constatons avec notamment Marcel Pochard, un « grand retour descontrats à durée indéterminée dans la fonction publique »885. L’apparition des CDI dans la fonction publique française résulte d’un compromis entre le souci de renforcer la sécurité d’emploi des agents contractuels et la volonté de développer le contrat de fonction publique en tant qu’outil de flexibilité dans l’organisation et la gestion des personnels de l’administration886. À ce titre, le droit de l’Union européenne exerce un impact non négligeable bien qu’il n’impose pas les CDI (1), alors que la banalisation de celui-ci dans la fonction publique est plutôt le résultat d’une politique interne de la France (2).  Deux textes de l’Union européenne sont intervenus, d’une part, dans le transfert des personnels privés de SPA en cas de changement de situation juridique de l’employeur (a), et d’autre part, pour limiter le renouvellement des CDD dans la fonction publique (b). « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

Cette solution restrictive contrariait la position de la Cour de justice de l’Union européennepour qui le principe énoncé par la directive de 1977 est « applicable en cas de reprise par unecommune, personne morale de droit public agissant dans le cadre des règles spécifiques du droit administratif, des activités […] exercées jusqu’alors, dans l’intérêt de cette commune, par une association sans but lucratif, personne morale de droit privé, pour autant que l’entité cédée conserve son identité »889. En 2002, la Cour de cassation s’est alignée sur la jurisprudence Mayeur de la Cour de justice en considérant que « la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité de l’entité économique transférée »890. En 2004, le Tribunal des conflits adopte la même interprétation quant à l’application de la directive de 1977 et en tire les conséquences sur la nature juridique des contrats après transfert et sur la compétence juridictionnelle : les contrats de travail en cause « demeurent des contrats de droit privé tant que le nouvel employeur public n’a pas placé les salariés dans un régime de droit public » et « le juge judiciaire […] est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l’un ou l’autre des deux employeurs successifs de poursuivre l’exécution du contrat de travail »891. Par sa décision du 22 octobre 2004 Lamblin892, le Conseil d’État a suivi le juge des conflits en imposant aux employeurs publics soit de maintenir le contrat de droit privé, soit de proposer au salarié repris un contrat de droit public, et en cas de refus de cette proposition, de procéder à son licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par son ancien contrat de travail.