Une pratique anticoncurrentielle est un comportement qui est contraire ou qui fausse le libre jeu de la concurrence, son objectif est de maximiser le profit par l’utilisation des différents moyens illicites, toujours au détriment in fine des consommateurs .

Les ententes concernées par la justification

L’entente est un concours de volontés entre des parties indépendantes, qui décident de coordonner leurs comportements sur le marché. Cette pratique n’est pas interdite sauf si elle affecte le bon fonctionnement du marché . La qualification de l’entente suppose l’existence de certaines conditions, contenues dans l’article 6 de l’ordonnance n° 03-03 relative à la concurrence , et qui s’apparaisse à travers les divers cas mentionnés par le même article.

Les éléments constitutifs de l’entente concernée par la justification 

Au terme de l’article 6 alinéa 1 de l’ordonnance n° 03-03 relative à la concurrence : «sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans un même marché ou, dans une partie substantielle de celui-ci, les pratiques et actions concertées, conventions et ententes expresses ou tacites et notamment lorsqu’elles tendent à…».

L’entente suppose l’existence de trois conditions : une concertation entre plusieurs entreprises (A), une atteinte au marché (B) et un lien de causalité entre la pratique litigieuse et la restriction de concurrence.

L’exigence d’un concours de volontésµ

Sera étudiée la notion d’entreprise, car la concertation n’est prohibée qu’autant qu’elle met en cause des entreprises au sens du droit de la concurrence , puis seront envisagées les formes et la preuve de la concertation .

Les parties à l’entente
L’entente suppose la pluralité de parties, pour s’entendre il faut être au moins deux entreprises (a), qu’exercent une activité économique, et qu’elles soient autonomes l’une envers l’autre (b).

La notion d’entreprise
L’élément essentiel de la détermination du champ d’application du droit de la concurrence est l’entreprise. Pour cette raison le législateur algérien, contrairement au législateur français  , fait état de la définition d’entreprise, dans l’article 3-a de l’ordonnance n° 03-03 relative à la concurrence comme « toute personne physique ou morale quelle que soit sa nature, exerçant d’une manière durable des activités de production, de distribution ou de services ou d’importation ».

Le législateur ne limite pas l’interdiction de ces pratiques à des entreprises particulières . Il s’agit donc de toute entreprise de production, de distribution, d’importation, et de service de communication …, quelques soient leur taille et leur forme, c’est-à-dire soit des sociétés commerciales, des commerçants personnes physiques , des mutuelles, des barreaux, des associations, des centrales d’achats, des coopératives , des organismes ou syndicats professionnelles , des GIE ,…etc.

Les critères de l’entreprise
Deux critères essentiels sont nécessaires pour la qualification de l’entreprise : l’exercice d’une activité économique, et l’existence d’une autonomie de comportement sur le marché.

L’exercice d’une activité économique
L’activité économique est un critère nécessaire pour la qualification de l’entreprise, car c’est la nature de l’activité qui détermine l’applicabilité des règles de concurrence. L’article 2 de la loi n° 10-05 modifiant et complétant l’article 2 de l’ordonnance n°03-03 relative à la concurrence, affirme d’ailleurs que « les dispositions de la présente ordonnance s’appliquent, nonobstant toutes autres dispositions contraires:

– aux activités de production, y compris agricoles et d’élevages, aux activités de distribution dont celles réalisées par les importateurs de biens pour la revente en l’état, les mandataires les maquignons et chevillards, aux activités de service, d’artisanat et de pêche, ainsi qu’à celles qui sont le fait de personnes morales publiques, d’associations et de coopérations professionnelles, quels que soient leur statut, leur forme et leurs objet ;

– aux marchés publics, à partir de la publication de l’avis d’appel d’offres jusqu’à l’attribution définitive du marché… » . Cet article étend le champ d’application du droit de la concurrence à tout opérateur économique, à toutes entreprises y compris les personnes publiques , qui exercent les activités professionnelles de, production, de distribution, et de service ,… donc les règles du droit de la concurrence englobent tous les acteurs.

L’autonomie des entreprises
L’entente ne pourra être constituée qu’entre des entreprises qui jouissent d’une autonomie de volonté , c’est-à-dire d’une autonomie juridique et d’une indépendance économique, qui se caractérise par la détermination de façon autonome de leur comportement sur le marché.

La question de l’indépendance économique se pose principalement lorsque l’entente est livrée par des sociétés appartenant au même groupe. En principe les filiales dotées d’une personnalité juridique, n’ont pas toujours la liberté d’agir de manière autonome, elles sont dépendantes économiquement à la société mère . La qualification d’entreprise est exclue si la société mère contrôle strictement les décisions de gestion importantes des filiales . Dans ce cas les accords ou pratiques concertées intragroupes entre la société mère et ses filiales échappent à l’application de l’article 6 de l’ordonnance n° 03- 03 relative à la concurrence. Il arrive dans certains cas que la filiale jouisse d’une autonomie, malgré la seule délégation de signature ou l’affirmation d’une indépendance fonctionnelle n’est pas suffisante pour démontrer l’existence d’une autonomie entre la société mère et la filiale.

La question de l’autonomie se pose aussi dans le cas des accords auxquels sont parties deux entreprises liées par un contrat d’agence . Les intermédiaires de commerce sont en principe exclus de l’application de l’article 6, à condition que la dépendance soit réelle, car l’intermédiaire est investi du pouvoir de négocier et/ou de conclure les contrats pour le compte d’autre personne; donc il ne supporte pas les risques . Par contre s’il existe une indépendance, il pourra tomber sous le coup de l’interdiction .

Les formes et la preuve de la concertation

Concernant les formes de l’entente, l’article 6 alinéa 1 de l’ordonnance n° 03-03 relative à la concurrence, mentionne les pratiques et actions concertées, conventions, et ententes expresses ou tacites. Donc l’entente peut prendre la forme d’un accord (a), ou d’une pratique concertée (b).

L’accord
Les ententes peuvent avoir des structures juridiques organiques , comme une société, les coopératives, les groupements professionnels, les groupements économiques…, elles peuvent aussi exister en dehors de ces structures par le biais d’accord. L’accord a deux sens, le premier restrictif, qui assimile accord et contrat (sous le prisme du droit civil) , et le deuxième plus large, contient d’autres formes d’expression. En droit de la concurrence, l’accord n’exige pas une véritable convention au sens du droit civil  , d’ailleurs l’article 6 de l’ordonnance n° 03-03 considère que les actions concertées comme des ententes.

La Commission européenne a défini l’accord comme : « il y a un accord lorsque les parties s’entendent sur un plan commun qui limite ou est susceptible de limiter leur comportement commercial individuel en déterminant les lignes de leur action ou de leur non-action sur le marché… » . Il n’est pas nécessaire que l’accord revête une forme juridique particulière ou soit consigné dans un document écrit ; il peut être exprès ou tacite, écrit ou verbal. Il peut résulter d’un contrat, ou d’une convention, ou d’un protocole d’accord… etc.

L’accord peut être horizontal ou vertical . La démonstration d’une entente est facile si elle se constitue par un accord entre les entreprises ; la signature d’un contrat constituer en soi une preuve si ce contrat contient une clause anticoncurrentielle.