Les règles générales de solution de conflits de lois en matière bancaire. 

1 – Le commerce de banque se développe par nature au-delà des frontières. Les relations commerciales entre pays ont de tous temps appelé des règlements bancaires internationaux. Si les banques se limitent en principe à une sphère d’action territoriale leur activité déborde pour certains financements, ou transferts, les frontières (43). Certes, il existe une parenté de techniques bancaires. Certains instruments de crédit (Traites, billets à ordre, chèques) font partie d’une vaste unification législative, mais, il subsiste une profonde originalité des techniques bancaires de divers pays, malgré la standardisation de méthodes et la concentration croissante des banques qui tendent à assurer une certaine uniformisation pratique des lois de fond applicables. Les économies bancaires liées à des impératifs politiques divergent.

Plus grand encore est le particularisme du droit bancaire des divers Etats car le droit bancaire est arc-bouté sur le droit commercial, notamment, le droit de la faillite et sur le droit des sûretés qui sont d’essence particulariste.

2 – Les divergences entre les législations bancaires devraient donc engendrer de multiples conflits. Actuellement, les conflits ne parviennent guère au stade contentieux.

Le phénomène n’est pas propre à l’Algérie (44). Une raison en est que les relations juridiques se nouent, souvent, dans l’ordre international par l’intermédiaire de deux banques qui en cas de conflit se soumettent plus volontiers que des particuliers à un arbitrage. Le décloisement des activités bancaires ne manquera pas de susciter une recrudescence de ces conflits. Et ces conflits aboutissent eux peut-être davantage devant la justice étatique.

3 – Il serait séduisant a priori de songer à rattacher les opérations de banque à une loi étatique : la loi du siège social de la banque (45). Cette solution simple aurait le premier mérite d’assurer l’égalité de traitement entre les clients d’une banque. L’idée de contrat d’adhésion dont relève le contrat bancaire n’appelle-t-elle pas l’interprétation uniforme de multiples conventions passées par un même établissement de crédit ?

Cependant, la jurisprudence internationale n’a jamais isolé une véritable loi commune à toutes les variétés d’opérations de banque.

L’activité bancaire est proteïforme, la diversité des situations juridiques entre une entreprise bancaire et sa clientèle implique l’intervention éventuelle de législations multiples.

Choix exprès ou implicite d’une loi pour la convention de banque

Maintes fois, dans la pratique nationale, aucun acte, aucune formule d’ouverture de crédit d’entrée en rapport ne sont rédigés. Les relations se nouent de vive voix sans constatation en forme de l’accord (47).

Sous réserve de dispositions d’ordre public (de plus en plus fréquentes de la législation bancaire) le choix exprès d’une loi pour régir une relation bancaire déterminée est licite (admis, d’ailleurs, par l’Article 18 du Code Civil Algérien qui prévoit que : « Les obligations contractuelles sont régies par la loi du lieu où le contrat a été conclu, à moins que les parties ne conviennent qu’une autre loi sera appliquée.

Toutefois, les contrats relatifs à des immeubles sont soumis à la loi de la situation de l’immeuble » et par l’Article 458 bis du C.P.C.A qui dispose que : « le tribunal arbitral tranche le litige en appliquant des règles de droit que les parties ont choisies ou à défaut d’un tel choix, selon les règles et usages qu’il estime appropriés ».

En utilisant le terme “règles de droit” et non pas loi, le législateur Algérien a voulu permettre aux parties et aux arbitres de recourir à des “règles extralégales” : notamment, aux principes généraux de droit, aux recueils et conditions de toute nature ainsi qu’aux usages du commerce international codifiés ou non : “lex Mercatoria” (V. Décret législatif Algérien n° 93-09 du 25 Avril 1993 modifiant et complétant l’Ordonnance n° 64-15 du 8 juin 1964 portant code de procédure civile, JORADP n° 27 du 27 Avril 1993) (48).

La volonté des parties n’est, cependant, pas souveraine pour rattacher, artificiellement, le contrat à une loi quelconque. Le tribunal de grande instance de la Seine avait eu l’occasion de rappeler (le 09 Juillet 1960, date à laquelle était suivie la jurisprudence Française en Algérie encore colonisée) ce principe général à propos, justement, d’opérations de banque assez complexes.

Il s’agissait en l’espèce de fixer la loi applicable à des “opérations bancaires spéciales” ; Mais l’argument avait une portée générale. L’espèce concernait un ordre d’achat de titres donné par une albanaise à la succursale d’Egypte d’une banque Française et un dépôt de ces titres en Afrique du Sud et à Londres. Les parties avaient déclaré d’un commun accord vouloir soumettre le litige à la loi Française « au motif, notamment, que le Crédit Lyonnais était une banque Française ». La juridiction parisienne avait déclaré n’être pas liée par la désignation de la loi Française complétée par la référence faite au rattachement que pouvait constituer « la nationalité ». de la banque mère. On reconnaît là un exemple de limitation jurisprudentielle de l’autonomie de la volonté lorsque la loi choisie ne répond pas à la localisation effective du contrat (49).