Les sûretés faisant jouer le pacte commissoire ou l’attribution judiciaire

Le gage à la lumière de l’ordonnance du 23 mars 2006 et son éventuelle influence sur la baisse du contentieux de l’impayé . Si le gage était soumis avant l’ordonnance au régime juridique du nantissement, désormais il est soumis à un régime juridique qui lui est propre, l’article 2333 issu de l’ordonnance du 23 mars 2006, le définit comme :« la convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ».

Il convient, d’analyser les conditions de constitution du gage du droit commun ainsi que les gages spéciaux qui constituent une innovation dans le nouveau régime (p.1), pour s’arrêter sur l’éventuelle influence de cette sûreté à la baisse du contentieux de l’impayé (p.2). 

Les conditions de constitution du gage du droit commun et des gages spéciaux 

On s’intéressera en premier lieu au gage du droit commun (A), pour explorer ensuite les gages spéciaux (B).

 Le gage du droit commun

Le gage est soumis aujourd’hui à des conditions de fond (a), et des conditions de forme (b), dont l’absence entraine la nullité de ce contrat. 1- Les conditions de fond 518. La conclusion du gage s’opère entre un créancier gagiste et un constituant, qui peut être lui-même le débiteur, ou un tiers qui garantit la dette du principal débiteur, en l’occurrence, le créancier gagiste ne peut agir que sur le bien affecté en garantie et non pas sur l’ensemble de son patrimoine comme en matière du cautionnement réel, donc, le nouveau article 2334 du code civil a mis fin à cette controverse occasionnée par l’interprétation de la notion du cautionnement réel .

La réforme a voulu que le gage perde son caractère réel étant donné que le gage se constituait par la remise de la chose au créancier gagiste, désormais, la dépossession ne constitue plus une condition de validité et devient une condition de son opposabilité. Toutefois, cette opération ne peut exister sans une créance à garantie, et l’obligation garantie peut être à terme comme elle peut être conventionnelle. L’un des apports de la réforme était l’admission de la créance future708, sous réserve que la créance garantie soit déterminable709 Relativement au consentement des parties au contrat, il est subordonné aux règles du droit commun, par ailleurs, le constituant du gage doit avoir la capacité d’aliéner, et doit en outre être le propriétaire du bien gagé, puisque le gage de la chose d’autrui est nul710, et pourrait donner lieu à des dommages-intérêts dès lors que le créancier ignore l’appartenance de la chose à autrui.

Les conditions de forme 

Le gage d’avant la réforme de 2006 n’était pas un contrat solennel, la condition d’établissement d’un écrit constituait un moyen de rendre le gage opposable aux tiers, toutefois, le défaut de cette formalité n’entrainait aucunement la nullité du gage, mais pourrait priver le créancier gagiste de se prévaloir de son droit de préférence devant les autres créanciers du débiteur. C’est ainsi que le législateur a introduit une modification profonde sur ce principe, rendant le gage un contrat solennel par excellence. En effet, l’établissement d’un écrit constitue une condition de validité du contrat de gage aux termes de l’article 2336 du code civil.De surcroit, des mentions obligatoires doivent figurer sur l’écrit, telle que la désignation de la dette garantie en vue d’éviter une éventuelle modification ultérieure de la créance due et garantie, et la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

A l’égard de l’opposabilité du gage aux tiers, la réforme a apporté une modification importante en offrant deux possibilités au créancier pour rendre le gage opposable aux tiers comme le prévoit l’article 2337 du code civil : Un gage avec dépossession : comme avant la réforme, elle s’opère par le dessaisissement matériel de la chose gagée pour la remettre entre les mains du créancier, ou d’un tiers convenu, et il importe peu que le gage soit civil ou commercial. Cette dépossession doit être effective pour que le constituant ne puisse pas accroitre ses dettes, elle doit être apparente, de manière à aviser les tiers du dessaisissement de la chose gagée, et que celle est distraite de son patrimoine, la dépossession doit enfin avoir un caractère continu, pour priver le constituant de reprendre la possession du bien par fraude à titre d’exemple. Dans ce cas, la dépossession rend le gage opposable aux tiers sans aucune autre formalité publicitaire.