L’externalisation du traitement de l’impayé

Malgré l’initiative prise par le législateur Marocain pour promouvoir la cession des créances professionnelles à l’exemple de la cession des créances par bordereau Dailly en France, à travers le code de commerce501, celle-ci reste peu utilisée étant considéré que le cessionnaire doit obligatoirement être un banquier. Cependant, si au Maroc la pratique de l’externalisation de l’impayé en général est encore peu répandue, en France, le législateur et les acteurs économiques étaient en quête d’un moyen de protection efficace contre la défaillance de paiement502. En effet, le développement des techniques d’externalisation du traitement de l’impayé a coïncidé avec la baisse du contentieux de l’impayé en France, qui n’était point le fruit du hasard. Bien au contraire, la défaillance des débiteurs en constante progression était un effet incitatif pour chercher un moyen de prévention permettant d’intervenir préalablement à cette défaillance. Les banques, confrontées à une explosion du contentieux de l’impayé, ont mis en place des stratégies tendant à limiter le recours à la justice étatique et aux mesures exécutoires pour le recouvrement de leurs impayés503. Ayant la certitude que la voie judiciaire ne protège pas assez leurs intérêts : inefficacité, favoritisme et décisions défavorables aux banques, mais aussi un temps judiciaire estimé long et qui se concilie très mal avec les nouvelles exigences comptables des banques en France504, ont suscité du point de vue des banques une diminution des chances de succès judiciaire, et par voie de conséquence, un sentiment de méfiance vis-à-vis de l’institution judicaire505. Ce sentiment s’est aussi développé chez d’autres créanciers qui luttent en permanence contre le fléau de l’impayé, et qui n’ont tendance aujourd’hui à emprunter la voie judiciaire qu’en dernier recours. En outre, l’intervention du législateur Français à l’avantage du débiteur, toujours en vue de réaliser une justice sociale avec sa nouvelle conception, a excité vraisemblablement à l’apparition et au développement des techniques d’externalisation de l’impayé, conduisant à un renversement de tendance vers une externalisation de l’impayé.

Le recours à un affacturage structuré

Connu dans les pays anglo-saxons, l’apparition de l’affacturage en France est assez récente, car ce mécanisme a été méconnu jusqu’au début des années 60. S’en inspirer était une démarche constructive pour offrir aux entreprises Françaises un moyen efficace de se couvrir contre l’insolvabilité de leurs débiteurs. Etrangement, ce mécanisme n’est pas jusqu’à présent réglementé507. Affecté par la bancarisation du droit des obligations508, il obéit à l’autonomie de la volonté des contractants et aux principes généraux des obligations, mais l’absence d’une réglementation spécifique de ce procédé n’est pas allée à l’encontre du développement spectaculaire qu’a connu celui-ci, avec la constitution de sociétés importantes qui se sont spécialisées dans ce secteur d’activité509, et qui ont su mettre en place des mécanismes juridiques qui s’harmonisent avec l’aboutissement de cette technique. Une croissance qui traduit certes le besoin des entreprises en France de s’adapter aux impératifs d’un marché très concurrentiel et qui requiert une liquidité constante. A cet égard, la banque de France dans une note d’information a défini l’affacturage comme « l’opération qui consiste en un transfert de créances commerciales de leur titulaire à un factor qui se charge d’en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance momentanée ou permanente du débiteur. Le factor peut régler par anticipation tout ou une partie du montant des créances transférées ».

au seul plan international510, le législateur a procédé à travers la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés à qualifier ce procédé comme étant une opération de crédit sans oublier de lui attribuer une définition : « est la convention par laquelle un établissement de crédit s’engage à recouvrer et à mobiliser des créances commerciales, soit en acquérant lesdites créances, soit en se portant mandataire du créancier avec, dans ce dernier cas, une garantie de bonne fin ». onéreux512 et impropre à la culture des entreprises marocaines. En dépit de l’absence d’une réglementation propre à cette pratique en France, cette technique, grâce aux règles d’usage et à la jurisprudence, s’est constituée. Il s’agit d’un mécanisme qui adhère à un régime juridique propre et qui le caractérise (p.1), avec aussi l’incorporation d’autres mécanismes juridiques, et a servi vraisemblablement à influer sur le contentieux de l’impayé en France. Néanmoins, cette technique de mobilisation de créances se heurte à quelques difficultés juridiques quant à son exécution (p.2) tandis qu’au Maroc rien ne s’oppose à cette pratique sur laquelle la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée, ce qu’il convient d’explorer.

Le régime juridique de l’affacturage

Après que des supports juridiques comme la cession de créance, ou cession de créance par bordereau « Dailly », ou encore la délégation se sont avérés inefficaces et inappropriés à ce mécanisme, eu égard à la lourdeur du formalisme qui en découle, la technique de l’affacturage a emprunté en France ainsi qu’au Maroc la voie de la subrogation conventionnelle ex parte creditoris, conformément aux articles 1250 et 212 du code civil et du dahir des obligations et contrats respectivement, et dont la validité de l’utilisation En effet, des auteurs515 considèrent que ce contrat est d’adhésion dans la mesure ou l’affactureur peut imposer à l’entreprise adhérente des clauses restrictives comme par exemple la clause d’exclusivité par laquelle l’affactureur contraint l’adhérent à lui transmettre l’ensemble de ses créances et à ne pas recourir à un autre affactureur. D’autres auteurs516 considèrent que ce contrat peut être qualifié comme étant de gré à gré, du fait que les conditions générales du contrat d’affacturage diffèrent d’un affactureur à l’autre, et les parties peuvent négocier les différentes clauses du contrat. Par ailleurs, l’usage courant de l’affacturage et quelques dispositions légales ont permis en France d’établir des conditions auxquelles il faut répondre pour que ce contrat soit valable, afin d’examiner ensuite les principales caractéristiques qui permettent de distinguer ce contrat (A). Il conviendrait alors de mettre l’accent sur les effets engendrés par le contrat de l’affacturage à l’égard de tous les protagonistes, son véritable impact sur le contentieux de l’impayé en France (B).