Marché des EMR et milieu marin

Les manifestations de la prégnance étatique sur le marché de la production d’électricité EMR 

La structure du marché de la production d’électricité de source EMR est plus monopolistique et centralisée que dans les autres secteurs des énergies renouvelables, où les collectivités territoriales et les producteurs d’électricité de taille moyenne jouent un rôle non négligeable (1). Le coût faramineux de l’implantation des parcs EMR évince les PME dans l’exploitation de la production, celles-ci n’intervenant que comme sous-traitants, laissant la place à de grands groupes dont la plupart sont détenus directement ou indirectement par l’État (2). 1- Le rôle limité des collectivités territoriales dans la production d’électricité EMR Les collectivités territoriales ne sont pas présentes sur le marché de la production d’électricité EMR (b). Cette absence révèle ainsi une autre spécificité de ce marché, contrairement à celui de la production des énergies renouvelables terrestres, où le rôle de producteur des collectivités territoriales est plus prégnant (a). a) La présence croissante des collectivités territoriales dans la production d’électricité de source renouvelable Bien que l’État français n’ait pas souhaité partager le secteur stratégique de l’énergie au moment de la décentralisation675, les collectivités locales ont vu leurs compétences s’accroître depuis une vingtaine d’années dans le secteur des énergies renouvelables. Les lois « Grenelle I (2009) et II (2010) témoignent du besoin actuel de l’État de s’appuyer sur les collectivités locales. La loi du 10 février 2000676 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité a élargi les possibilités d’intervention des collectivités. La Caisse des dépôts et consignations dans son rapport sur le rôle des collectivités territoriales en 2011, rappelant 675 D. TURPIN, Jcl. Collectivités territoriales Fasc. 430 Compétences régionales, 4 mars 2013, n°127: « Si « l’énergie est une des chances de la décentralisation et celle-ci une chance de celle-là » pour le ministre E. Herve (le 6 octobre 1981, lors de la discussion du « programme d’indépendance énergétique » a l’Assemblée nationale : Journal Officiel 7 octobre 1981), force est de reconnaître que, du fait du type d’énergie privilégié (le nucléaire n’est-il pas produit par des « centrales » ?), ce domaine est longtemps reste exclu des lois de décentralisation (J.- Y. FABERON, « Énergie, les réticences de la décentralisation : AJDA 1985, p.571 et s »). l’article 6 de la directive 2009/28/CE, met en exergue l’incitation à la production décentralisée d’énergie par les collectivités locales. Cette directive encourage en effet les États membres à soutenir les administrations régionales et locales dans l’installation ou la recommandation des équipements de chauffage, de climatisation et de production d’électricité fonctionnant à partir d’énergies renouvelables, notamment dans le cadre de leur politique d’urbanisme. Ce phénomène s’observe ainsi dans les secteurs de la production d’électricité photovoltaïque et éolienne terrestre. Les communes et leurs groupements677, ainsi que les départements et les régions678, peuvent ainsi être producteurs d’électricité pour leur propre usage, ou aux fins de revente et bénéficier de l’obligation d’achat679, sous condition d’obtention de l’autorisation d’exploiter délivrée par le ministre chargé de l’Énergie.La loi POPE de 2005 a ouvert aux maires la possibilité d’utiliser leurs compétences en matière d’urbanisme pour promouvoir les énergies renouvelables. La loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique a complété l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales et permet aux communes de participer au capital d’une SA ou d’une SAS dont l’objet est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire. Elle accorde la même possibilité aux départements (art. L.3231-6 modifié du même code). Elles peuvent intervenir de manière directe681 en exploitant des réseaux ou des installations sur leur domaine public ou privé, leur patrimoine étant important. Elles peuvent être amenées aussi à contracter avec des tiers pour aménager et installer l’ouvrage de production d’électricité renouvelable dont elles sont propriétaires. Il s’agit d’une simple convention d’occupation domaniale, ou d’un bail emphytéotique administratif682 (BEA) si l’opération n’est pas destinée à satisfaire les besoins de la collectivité. C’est le cas notamment lorsque la collectivité, après avoir aménagé et intégré une centrale solaire photovoltaïque à l’un de ses bâtiments, la met à disposition en tant que bien appartenant à son domaine public. Le BEA apparaît comme un instrument privilégié de la réalisation d’une installation photovoltaïque notamment sur le domaine public lorsque son propriétaire ne souhaite pas l’exploiter lui-même. Le BEA s’assimile un peu en ce sens à la concession de travaux dans la mesure où le preneur réalisant les travaux et la maintenance se rémunère par la vente de l’électricité produite. Le mécanisme du BEA permet de valoriser le domaine tant public que privé des collectivités territoriales par l’installation d’ouvrages de production d’électricité. Cette fonction de valorisation peut toutefois être discutée, dans mesure où, s’il est effectivement de nature à améliorer la valeur du fonds dans un premier temps, l’apport paraît en revanche minime à la fin du bail, compte tenu de l’usure de l’installation683. En revanche, si l’opération répond à un besoin de la collectivité, elle relève du droit de la commande publique. Le recours à la société publique locale (SPL) leur permet toutefois de s’affranchir dans une certaine mesure des contraintes de mise en concurrence684. b) L’absence des collectivités territoriales de la production d’électricité EMR La décentralisation de la production d’électricité EMR ne semble pas à l’ordre du jour. Est-ce la gestion étatique du domaine public maritime qui freine l’intervention des collectivités territoriales dans la production d’électricité EMR ? En effet, l’on pourrait arguer que la production par les collectivités territoriales d’électricité de source renouvelable, photovoltaïque notamment, entre dans le cadre de la valorisation de leur domaine public ou privé. Faute pour celles-ci d’être propriétaires du domaine public maritime naturel, elles ne sont pas compétentes pour valoriser celui-ci. Elles pourraient toutefois vouloir exploiter les EMR afin de répondre à leurs besoins en électricité. Un parallèle peut être établi avec la production de chaleur et de froid. Il existe en effet des initiatives locales de production d’énergie à partir des EMR, et notamment dans le domaine de la thalassothermie. La thalassothermie repose sur un système qui consiste à pomper l’eau de mer en différents points à une profondeur comprise entre 15 et 20 mètres, là où la température est constante à 14 degrés. Par l’intermédiaire d’une centrale l’eau de mer cède ensuite ses calories à un réseau d’eau douce circulant en serpentin entre les bâtiments et alimentant les pompes à chaleur situées dans les différents bâtiments. La commune de La Seyne-sur-Mer a développé un réseau public de chaleur et de froid conçu pour satisfaire les besoins en chauffage, climatisation et eau chaude sanitaire des bâtiments qui s’y raccordent. Le système répond aux besoins de 60 000 m2 de bâtiments publics et privés. Il utilise l’énergie thermique que contient l’eau de mer en la transférant au réseau d’eau douce alimentant les pompes à chaleur eau/eau des bâtiments. La ville de Marseille et Euroméditerranée sont maîtres d’ouvrage d’un projet de boucle à eau de mer dont les premiers .  La ville de Marseille souhaite depuis plusieurs années doter son territoire d’une structure produisant du chaud et du froid à partir de l’énergie calorifique de la mer. Le bilan de consommation des bâtiments ainsi raccordés à la boucle à eau de mer serait inférieur de 56% pour les bureaux et 50% pour les logements. Un lancement d’avis d’appel à concurrence devrait avoir lieu en janvier 2015 pour un début des travaux d’installation à la mi-2015685. La conception, la construction et l’entretien sont financés par un opérateur privé unique sous la forme d’un contrat de partenariat686. Ces projets nécessitent une autorisation d’occupation du domaine public maritime. Ce scenario pourrait-il s’appliquer à la production d’électricité ? L’obstacle à la décentralisation de la production d’électricité ne semble pas provenir de la centralisation de la gestion du domaine public maritime mais plutôt de la configuration des réseaux de distribution. En effet, contrairement aux réseaux d’électricité, les réseaux assurant la distribution de la chaleur et du froid ne sont pas séparables de l’unité de production, si bien que ces activités forment un tout techniquement non dissociable, et donc juridiquement non « dégroupable ». L’expression « réseau de chaleur » (mais cela peut s’appliquer au froid) s’explique ainsi par le fait qu’un opérateur est tout à la fois le producteur et aussi celui qui vend son énergie thermique ou frigorifique. Comme l’explique 

LE BAUT-FERRARESE

« il n’existe pas pour l’activité de production de chaleur et de froid de régime d’entrée en production (autorisation administrative préalable) similaire à celui adopté pour le secteur électrique. (…) Ces secteurs évoluent (en effet) sur la base de modèles économiques très différents. D’abord (…) les considérations , Traité de droit des énergies renouvelables, Le Moniteur, 2012, p.126 : « Ces différences tiennent au fait que ce que l’on nomme usuellement un « réseau de chaleur » (ou de froid) est une installation complexe puisqu’il s’agit d’un ouvrage composé invariablement des éléments constitutifs suivants : d’abord une ou plusieurs unités de production, ensuite un réseau de canalisation empruntant la voie publique ou privée, enfin un ou plusieurs postes de livraison de la chaleur aux utilisateurs (les sous-stations). Les ouvrages liés à la production de chaleur ou de froid ont pour caractéristique de s’agencer dans le cadre d’une chaine économique au sein de laquelle ils sont objectivement indissociables, sauf à rompre la nécessaire unité technique des installations. C’est la raison pour laquelle la transposition au secteur en cause du modèle économique, qui sous l’influence de la doctrine néolibérale, s’est imposé en Europe pour les secteurs électriques et gazier, et a conduit à séparer sur les plans juridique, comptable, voire physique, les différents segments d’activité (production, fourniture, transport, distribution) liés à ces secteurs, ne peut être ici raisonnablement envisagée (…) Il est vrai qu’à la différence de la situation caractérisant le secteur électrique, le principe même d’un (…) régime de contrôle (administratif) a priori (sur la production, distribution, commercialisation) pourra difficilement procéder du droit de l’UE. D’une part parce que les énergies ici considérées (chaleur, froid) sont vouées à être échangées dans des réseaux de taille modeste (micro-réseaux) et échappent de ce point de vue à la logique des échanges interétatiques du « bien-énergie ». D’autre part, parce que le droit issu de l’ordre juridique européen est surtout connu pour combattre les obstacles à la libre circulation de l’ensemble des facteurs de production plutôt que pour organiser des cloisonnements de marché, ce qui ne manquerait pas de résulter ici de l’éventuelle imposition d’une charge administrative subordonnant l’accès à l’activité économique ici identifiée ». 177 d’intérêt général sont forcément moins prégnantes dans les secteurs de l’énergie thermique et du froid compte tenu de l’importance moindre de ces derniers pour le fonctionnement de l’économie et des services publics du pays ». La production et la distribution de chaleur/froid en France n’a jamais fait l’objet d’un monopole légal, contrairement au secteur de l’électricité, qui s’est vu imposer sous l’effet de sa libéralisation la séparation juridique des activités de production et de transport et distribution. Cependant, les collectivités territoriales qui produisent de l’électricité pour leur propre consommation, et dont le lieu physique de production de l’électricité diffère du lieu physique de consommation (ce qui pourrait être le cas de l’exploitation des EMR, contrairement à l’énergie solaire qui peut être produite et consommée sur place) peuvent se voir garantir, selon l’article L.111-94 du code de l’énergie, un droit d’accès aux réseaux publics de transport et de distribution pour satisfaire, à partir de leurs installations de production et dans la limite de leur production, les besoins des services publics locaux dont elles assurent la gestion directe688. Les collectivités territoriales proches du littoral pourraient aussi bénéficier du régime juridique de production d’électricité par des installations dites « de proximité » (Art. L.2224-33 CGCT). Ce texte permet aux collectivités concédantes de la distribution publique d’électricité d’« aménager, exploiter directement ou faire exploiter par leur concessionnaire, toute installation de production d’électricité de proximité » lorsqu’elle est de nature à éviter l’extension ou le renforcement des réseaux publics de distribution d’électricité relevant de leur compétence689. Dans l’État unitaire décentralisé qu’est la France, l’échelon local ne détient pas de compétence de principe dans le domaine de l’énergie, et ne peut donc pas mener en la matière de politiques totalement autonomes des choix effectués au niveau étatique, contrairement à ce qui se passe dans certains États fédéraux. En Allemagne les Stadtwerke sont très impliquées dans la production locale d’énergie. Signifiant littéralement « Atelier municipal », la stadtwerk est une institution typiquement allemande jouant un rôle fondamental dans la vie locale ainsi que dans plusieurs secteurs économiques, notamment la production et la distribution d’énergie. Les Stadtwerke sont des entreprises communales de statut public ou mixte. Elles peuvent aussi appartenir à des groupements de communes. Leur statut juridique est de droit privé690. 688 P. SABLIERE, Droit de l’énergie, « Droit de la concurrence et entreprises publiques », Avril 2009, n°20 : « Tant ces établissements publics que les Stadtwerke jouent un rôle important pour le développement de l’activité économique locale conformément aux principes d’inspiration listienne (cf. F. List, Principes d’économie politique : 1841) qui restent une référence en Allemagne, et plus largement en Europe . Ce statut privé a permis le développement de relations commerciales entre les collectivités locales et les groupes privés tels que RWE et E.on, EnBW et Vattenfall. Les Stadtwerke ont en effet pour projet d’investir dans les parcs éoliens en mer. Elles ne produisent à l’heure actuelle que 10% de l’électricité allemande, mais elles veulent atteindre 25% d’ici 10 à 15 ans. Le coût d’électricité très élevé les contraint cependant à collaborer avec ces groupes énergétiques, ceux-ci devant s’appuyer à leur tour sur les Stadtwerke pour pouvoir approcher plus aisément les consommateurs finals. Les collectivités territoriales françaises ont pourtant elles aussi la possibilité, selon l’article L.1531-1 du CGCT, de créer des sociétés publiques locales (SPL), dont elles détiennent la totalité du capital. Ces sociétés, revêtant la forme de sociétés anonymes (SA), sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L.300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général692. La décentralisation de la production d’électricité EMR, bien que juridiquement possible, n’est pas encore d’actualité. Les collectivités territoriales semblent pourtant vouloir prendre une part active dans le développement des EMR. En témoigne l’exemple de la SPL ONEM, créée en 2012, fruit d’un accord politique entre la Région Basse Normandie, le département de la Manche et la Communauté urbaine de Cherbourg afin d’assoir la stratégie EMR autour des industriels de la Région, et de soutenir le développement des technologies comme l’hydrolien, centrale, sous les appellations de, Mittelstand ou de örtlichesVersorgungskonzept. Ces deux formes d’entités sont donc au service d’un interventionnisme étatique qui, à la différence de la France, ne vient pas directement en aide aux entreprises ou à leurs groupements sous forme de subventions en capital ou d’avances ou prêts en trésorerie, mais veillent à ce que ces entreprises, évoluant dans un environnement concurrentiel disposent de conditions de développement économique favorable et d’une clientèle de consommateurs évoluant dans un cadre social (sociale Marktwirtschaft) et constitutionnel (Rechtsstaat, Sozialstaat) stable ». 

DEVES

« De la société d’économie mixte locale à la société publique locale : similitudes ou grand écart ? », RFDA 2012, p.1082. : Il existe des similitudes mais aussi des différences entre la SPM et la SEML (société d’économie mixte locale). Une SPL par ex ne peut prendre en charge une activité d’intérêt général de sa propre initiative comme cela est possible pour les SEML. Les SPL puisent leur inspiration dans la théorie des relations dites « inter organiques » ou « intégrées », appelées aussi prestations « in house ». Plus globalement, l’actualité du « in house » renvoie à un débat qui s’instaure au niveau européen et qui porte justement sur la capacité des collectivités territoriales et notamment des communes à pouvoir gérer des services publics sans ouvrir ces marchés à la concurrence des grands groupes privés. En effet, si l’on prend l’exemple de l’Italie et de l’Allemagne ou de la Belgique, les services publics locaux relèvent d’organismes dépendant des communes (Stadtwerke en Allemagne, aziendemunicipalizzate en Italie) qui assurent directement la gestion de différents services publics. Ce n’est que récemment que ce mode d’organisation a été remis en cause au niveau communautaire, voire par la loi des États. 179 dont le potentiel sur le site du Raz Blanchard est estimé à 5 GW, soit le deuxième gisement mondial693. En outre, des outils tels que les schémas régionaux du climat, de l’air et de l’énergie (SRCAE) les incitent à promouvoir les énergies renouvelables localement. Les SRCAE déclinent au niveau régional les objectifs issus du paquet énergie-climat de l’Union européenne. Selon la loi « Grenelle 2 », ils établissent, « par zones géographiques, les objectifs qualitatifs et quantitatifs à atteindre en matière de valorisation du potentiel énergétique terrestre, renouvelable et de récupération (…). Le but est de « recenser l’ensemble des gisements de production d’énergie renouvelable (…) en fonction de critères socio-économiques et environnementaux et de définir en association avec les acteurs locaux (collectivités locales, entreprises, citoyens) le niveau de contribution régionale à l’atteinte des objectifs de la France »694. Il est intéressant de noter que cette compétence de planification était auparavant dévolue à l’État mais a été décentralisée grâce à la loi Grenelle 2. Le SRCAE ne se substitue toutefois pas à la compétence étatique, qui est première, sinon même exclusive. Ainsi, la compétence dévolue à la Région n’est jamais que subsidiaire par rapport à celle de l’État695. La région Poitou Charente a créé le Plan Régional du développement des Énergies Marines696, dans le cadre du SRCAE Poitou-Charentes co-élaboré par l’État et la Région. Ce SRCAE comprend en effet trois parties, un rapport, un document d’orientations et d’objectifs et un volet annexe (Schéma Régional Éolien). Les énergies marines font partie, avec la méthanisation, les carburants nouvelles générations, l’électricité solaire, l’isolation des logements et l’éolien, des axes de développement de la Région pour une énergie durable, moins couteuse et accessible à tous697. Ce SRCAE précise toutefois que les textes réglementaires ne prévoyant pas au sein de celui-ci, la prise en compte des énergies marines, il ne fait état que d’informations relatives au potentiel de ressources exploitables sans fixer d’objectifs précis comme pour les autres énergies renouvelables698. Le SRCAE de Bretagne a également procédé à une estimation du potentiel de mise en valeur des ressources EMR. Le potentiel éolien à 2030 est estimé entre 1 500 et 2 500 Les EMR, et notamment l’éolien en mer, sont exclues du champ des SRCAE, en raison de l’exclusivité de la compétence étatique pour gérer le DPM et la planification spatiale des zones propices EMR. L’échelle régionale semble pourtant pertinente pour développer les EMR. Les régions dont dotées de compétences en matière d’aménagement du territoire, terrestre, elles gèrent les politiques de développement territorial, d’environnement et de développement économique. Elles sont aussi compétentes en matière d’innovation et de formation. Or la problématique énergétique est transversale à toutes ces compétences. Un parc éolien offshore n’est pas comparable à un parc éolien terrestre, pour lequel la compétence communale peut suffire. Une compétence régionale semble mieux adaptée aux enjeux d’un parc offshore. La région semble être l’échelon le plus adapté notamment dans le choix de la technologie EMR à développer, car les caractéristiques physiques des littoraux ne sont pas les mêmes. Tout comme l’Union européenne laisse aux États membres la liberté de choix des ressources énergétiques à exploiter, l’État pourrait laisser ce choix aussi aux régions. Cela ne semble toutefois pas à l’ordre du jour. Les tentatives d’amendement au projet de loi sur la transition énergétique pour une meilleure prise en compte des SRCAE dans les programmations pluriannuelles de l’énergie (PPE) ont reçu un avis défavorable de la ministre de l’environnement en septembre 2014700. Si les collectivités territoriales sont absentes du marché de la production d’électricité EMR, l’État en revanche opère indirectement sur ce marché. 

La présence de l’État au capital des principaux intervenants sur le marché des EMR 

Bien que la production d’électricité soit ouverte à la concurrence depuis la loi du 8 février 2000, EDF demeure le principal producteur d’électricité en France701. EDF n’est certes plus une société de droit public mais une société anonyme de droit privé depuis 2004. Elle n’en demeure pas moins une entreprise publique puisqu’elle est détenue par l’État à hauteur de 84,49%. La participation d’EDF à la réalisation des objectifs français de production d’électricité renouvelable est établie.  « Gouvernance de l’énergie : l’État garde la main, les collectivités mettent en œuvre », www.actuenvironnement.com 30 septembre 2014 : Ségolène Royal a considéré « qu’il y a un risque de contraindre la PPE par une territorialisation trop précise. Si, en termes de ressources, les SRCAE éclairent le débat, ils ont été menés de manière si différente dans les régions que leur prise en compte de manière exhaustive risquerait d’alourdir considérablement les procédures ».n’a laissé « que peu de place aux énergies renouvelables (…) dont la gestion aurait pu être régionalisée » mission de « développement équilibré de l’approvisionnement en électricité », en participant à la réalisation des objectifs fixés dans le cadre de la PPI, ou par l’achat de l’électricité produite à partir des énergies renouvelables702. EDF s’engage ainsi à répondre aux appels d’offres, via sa filiale EDF EN notamment, dont il détient 100 % depuis l’été 2011. L’État est actionnaire à hauteur de 33,6% de GDF Suez. La loi du 7 décembre 2006 n°2006- 1537 lui impose de détenir à tout moment plus du tiers du capital de la société. C’est pourquoi il n’a cédé que 3,1% (1,5 milliards d’euros) en juin 2014 afin de financer sa montée au capital d’Alstom. Mais en réalité une disposition de la récente loi dite « Florange » impose pour toutes les entreprises cotées l’attribution de droits de vote doubles au bénéfice des actionnaires détenteurs de leurs titres depuis au moins deux ans. L’État ne détenait donc pas 36,7% mais 51,2% des droits de vote de GDF Suez et pouvait donc vendre jusqu’à 23,9% de la société.703. Quant à AREVA, l’État en contrôle le capital directement ou indirectement à hauteur de 86,52%. En effet, il détient directement 21,68% des parts, tandis que le CEA (Commissariat à l’Énergie Atomique qui est un EPIC, soit un établissement public à caractère industriel et commercial) y est présent pour 61,52%, et EDF pour 2,24%. Or EDF, GDF Suez et AREVA sont présentes au sein des trois consortia704 lauréats des appels d’offres éolien offshore les 6 mai 2012 et 7 mai 2014.