Le statut juridique de l’enfant né hors mariage

L’HOMOGÉNÉITE RELATIVE DES PRINCIPES D’ÉTABLISSEMENT DES FILIATIONS 

L’établissement inconditionnel de la filiation hors mariage devrait être l’une des conséquences immédiates de la volonté du législateur sénégalais de rapprocher les filiations. En effet, la filiation légitime s’établissant par le simple jeu d’une présomption, le droit à l’établissement de la filiation devrait, logiquement, avoir pour portée l’admission sans réserve de l’établissement de la filiation hors mariage. Un tel résultat n’a pu être atteint mais des efforts ont été fournis par le législateur sénégalais. D’un point de vue formel, pour ce qui concerne l’établissement de la filiation d’origine, rappelons que le Code sénégalais de la famille ne fait pas de distinction entre la filiation légitime et la filiation naturelle. Ce texte distingue plutôt l’établissement de la filiation maternelle de celui de la filiation paternelle1 . Par ailleurs, la filiation maternelle est soumise à un régime juridique unique. En dehors de tout contentieux, la maternité découle du seul fait de l’accouchement. Pour ce qui est de l’établissement de la filiation maternelle par la voie contentieuse, une seule action est prévue pour les deux types de filiation, c’est l’action en recherche de maternité. La loi sénégalaise ne fait ainsi aucune distinction entre la preuve de la maternité naturelle et celle de la maternité légitime1 (chapitre I). Concernant l’établissement de la filiation paternelle, il en va tout autrement. Pour des raisons diverses, notamment d’ordre religieux, notre législation distingue bien l’établissement de la paternité légitime de celle de la paternité naturelle. La paternité légitime s’établit plus aisément par le jeu de la présomption de paternité alors que la paternité hors mariage reste soumise à la volonté exclusive du père. En cas d’inceste, la paternité est entièrement exclue. Ainsi, on est tenté de conclure que la paternité est laissée en rade dans la démarche du législateur sénégalais. Mais c’est sans compter qu’à défaut de parvenir à un régime unique d’établissement de la paternité, le législateur sénégalais a essayé de donner ses chances à l’enfant né hors mariage de voir sa paternité établie. C’est le moins qui pouvait être fait, face à la présomption de paternité en matière de paternité légitime afin de parvenir à une harmonisation du droit d’accès à la filiation paternelle (chapitre II).

L’UNIFICATION DU RÉGIME D’ÉTABLISSEMENT DE LA FILIATION MATERNELLE 

Le régime d’établissement de la filiation maternelle est unifié. Le Code sénégalais de la famille admet les mêmes modes de preuve pour les filiations en mariage et hors mariage. En dehors de tout contentieux, l’établissement de la filiation maternelle se fait par les actes de l’état civil, c’est-à-dire par une déclaration faite devant un officier d’état civil. A ce titre, la loi sénégalaise, rejointe récemment par la loi française1 sous l’Ordonnance de 05, admet la preuve de la maternité par la simple indication du nom de la mère sur l’acte de naissance1. Le droit sénégalais a aussi prévu une preuve alternative. En effet, lorsqu’aucun titre ne mentionne l’identité des auteurs, ou lorsqu’aucune reconnaissance n’a été effectuée, la filiation peut encore être légalement établie par la possession d’état. Par ailleurs, le Code sénégalais de la famille admet que la preuve de la maternité puisse se faire dans le cadre d’une action en justice. L’action peut tendre à faire légalement établir la maternité, c’est une action en réclamation d’état ou action en recherche de maternité. L’action peut aussi avoir pour objet la destruction d’un lien de filiation maternelle légalement établi, c’est alors une action en contestation d’état. Lorsqu’elle est possible au fond, parce qu’aucun obstacle1 ne s’y oppose, la recherche de la maternité obéit à un seul et même régime fondamental0 . La maternité est donc, dans la législation sénégalaise, soumise à un régime juridique unique. Elle s’établit principalement par le fait de l’accouchement (Section I). Mais par le souci d’assurer à l’enfant une maternité certaine, il existe des moyens subsidiaires de rattachement de l’enfant à sa mère (section 2). 1 En droit français, l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant devait être accompagnée de la possession d’état pour pouvoir servir de preuve à la maternité naturelle. Avec l’Ordonnance de 05 cette règle est écartée au profit de l’admission comme mode de preuve de la maternité, de l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant, sans égard à la nature de la filiation.  Notamment l’existence d’une filiation préétablie. Outre cet obstacle, le droit français avait fermé, avec la réforme de 93, la voie de l’action en recherche de maternité naturelle lorsque la mère a demandé que le secret de son accouchement soit préservé. La loi lui permet d’accoucher sous X : une femme peut en effet refuser de décliner son identité lors de son admission pour accoucher dans les locaux hospitaliers. Mais avec la loi de 09 portant ratification de l’Ordonnance de 05, l’accouchement sous X n’est plus un obstacle à la recherche de maternité.Le droit français a aussi adopté cette règle avec l’Ordonnance de 05. Désormais, la recherche en justice de la maternité est soumise à un régime juridique unique contrairement au droit antérieur où la recherche de la maternité légitime et celle de la maternité naturelle étaient soumises à des règles différentes. 4

LE MOYEN PRINCIPAL D’ÉTABLISSEMENT DE LA MATERNITÉ : L’ACCOUCHEMENT

Conformément à l’art. 9 CF, la filiation maternelle résulte du fait même de l’accouchement. Ce mode d’établissement de la filiation est repris de la tradition. En effet, dans la conception africaine, il n’est pas nécessaire que l’enfant soit reconnu par sa mère. L’accouchement de la femme seul suffit pour créer la filiation maternelle en mariage ou hors mariage. Cette règle est due à une raison fondamentale d’ordre physiologique. Si l’homme a la possibilité d’échapper à l’obligation morale qui pèse sur lui de reconnaître un enfant naturel, il n’en est pas de même de la mère. Celleci, pendant environ neuf mois, alors que l’enfant est en gestation, porte le signe extérieur de sa future maternité. La plupart des législations post-coloniales ont repris cette règle d’origine traditionnelle. Ainsi sur ce point, les législations européennes ont accusé du retard par rapport aux législations africaines. La Belgique a été condamnée dans l’arrêt Marcks par la Cour européenne des droits de l’homme pour avoir refusé de faire découler la filiation maternelle hors mariage de l’accouchement. En France, ce n’est que récemment avec l’Ordonnance du 4 juillet 05 que la maternité peut découler de l’accouchement. Donc concernant la maternité, les législations africaines ont été les premiers à admettre l’assimilation des filiations en faisant de l’accouchement le fondement de la filiation maternelle (§1). Cependant, cette règle a fait l’objet de plusieurs atteintes. En tenant compte des risques de faire endosser à la mère une filiation qui lui est étrangère, le droit sénégalais a prévu des entraves à l’établissement de la maternité par le fait de l’accouchement (§2). 

La consécration du principe

La maternité résulte du fait de l’accouchement. Quoi de plus naturel ! (C) Cette règle n’est pas une innovation du Code sénégalais de la famille. Le législateur sénégalais n’a fait que la reconduire car elle existait depuis les sociétés traditionnelles négro-africaines (A). Mais il était nécessaire de la réaménager en fonction des exigences actuelles. Eu égard à l’obligation de déclarer l’enfant à l’état civil, le législateur sénégalais se devait de dégager des conditions de mise en œuvre 1 CEDH, juin 79, aff. 2/78/25/40, jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, par V. BERGER V., Paris, sirey, 6ème éd, 98, n° 783. 49 de la règle (B). A – Un principe d’origine coutumière . Il est généralement reconnu que dans les coutumes traditionnelles négro-africaines, il n’y a aucune distinction entre le statut d’enfant né hors mariage et celui de l’enfant en mariage. Cela ne signifie pas que les coutumes négro-africaines ne font aucune distinction entre la naissance hors mariage et la naissance dans le mariage, mais la naissance dans le mariage n’accordait à l’enfant aucun privilège par rapport à celui qui est né hors mariage. L’enfant né hors mariage était toujours intégré dans une famille, au moins celle de sa mère. La raison fondamentale en était que la filiation s’établissait par le seul fait de l’accouchement. Un des corollaires logique de l’évidence de la preuve de la maternité du fait de l’accouchement est le système matrilinéaire par lequel l’enfant appartient à la famille maternelle. En effet, l’une des justifications de l’application de ce système est que l’enfant est certainement rattaché à sa mère. Nul ne pourrait contredire l’existence du lien de sang qui unit un enfant à la femme qui l’a mis au monde. La preuve de la paternité n’est pas aussi évidente. 22. Le lien entre la filiation et l’accouchement a été repris par les législations africaines modernes qui sur ce point, ont choisi de reprendre la règle coutumière. Certainement, c’est parce que l’islam ne fait pas de distinction entre la maternité en mariage et la maternité hors mariage que le législateur sénégalais a adopté cette unicité de la maternité tirée des règles coutumières. Comme la loi sénégalaise3, la loi ivoirienne; la loi togolaise5; la loi malienne6; la loi gabonaise, la loi béninoise8, prévoient que la filiation maternelle résulte du fait même de l’accouchement. Mais toutes ces législations africaines ont parallèlement prévu des restrictions rendant aléatoire la possibilité pour l’enfant d’avoir une famille. Il en est ainsi de l’art. 0 CF qui dispose: « l’enfant peut être reconnu lorsque le nom de la mère n’est pas indiqué sur son acte de naissance ». De même, l’art. 3 al. 2 du Code togolais de la famille prévoit que « Toutefois, dans le cas où l’acte de naissance ne porte pas l’indication du nom de la mère, elle9 doit être établie par une reconnaissance ou un jugement ». Cette disposition est prévue par l’al. 2 de l’art. de la loi 2 Si son père n’a pas manifesté sa paternité dans les systèmes de filiation patrilinéaire. La filiation des enfants nés hors mariage. 50 ivoirienne relative à la paternité et à la filiation0. Cela signifie qu’à défaut de reconnaissance ou d’établissement judiciaire de la filiation maternelle1, l’enfant est mis en tutelle2 . Une autre restriction au lien entre l’accouchement et la filiation maternelle dans les législations africaines contemporaines découle du fait que l’accouchement n’est pas l’élément exclusif de la filiation maternelle. Il faudra établir en plus l’identité de l’enfant même si c’est au moyen de tout mode de preuve . Certains auteurs rejettent l’argumentation selon laquelle cette obligation supplémentaire soit une restriction. C’est le cas de M. L. Sidimé qui soutient que « la nécessité de prouver à part et en plus l’identité de l’enfant dont on veut établir la filiation maternelle, n’altère en rien l’idée fondamentale selon laquelle, l’acte de naissance, ayant pour rôle l’établissement de l’accouchement, conduit normalement au rattachement de l’enfant à sa vraie génitrice. Mais si des doutes devraient encore persister sur cette question, une autre innovation contenue dans le Code la famille permettrait de lever toute équivoque. Cette innovation est inscrite dans l’art. 0 al. 1 CF […] ainsi libellé:  » L’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir la filiation maternelle » Par cette disposition, le législateur a voulu étendre la valeur probatoire de l’acte de naissance à l’établissement de la maternité naturelle. L’acte de naissance est le moyen de rendre compte de l’accouchement » .Malgré ces affirmations, il n’y a aucun doute qu’une comparaison faite entre la situation de l’enfant né hors mariage dans la société traditionnelle et celle que lui offrent les législations africaines modernes, montre que la première lui est plus favorable. Dans l’Afrique traditionnelle quelle que soit l’attitude du père, l’enfant né hors mariage était sûr d’être intégré au moins dans sa famille maternelle. Le Code sénégalais de la famille admet la même solution. Mais en raison des risques de rattacher à la mère un enfant qui n’est pas le sien si elle n’est pas l’auteur de la déclaration, la loi lui permet de contester sa maternité. Cela n’entache en rien que l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant soit le moyen principal l’établissement de la filiation de ce dernier. Des mesures d’accompagnement administratives sont prévues par le législateur sénégalais. 

Un principe d’application administrative

Les pays africains, dont particulièrement le Sénégal, ont été les premiers à admettre la maternité par le seul fait de l’accouchement. La preuve de la maternité est matérialisée par l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant. 1°)- Un principe d’inspiration africaine 25. L’art. 0 CF dispose que « l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir la filiation maternelle ». Par cette disposition, le législateur étend la valeur probatoire de l’acte de naissance à l’établissement de la filiation maternelle hors mariage. 26. En droit français, une telle solution n’est admise que récemment avec l’Ordonnance de 05. L’acte de naissance établissait immédiatement et définitivement la filiation maternelle lorsque la mère est mariée, alors que l’ancien art. 337 du C. civ. disposait qu’il faut attendre que la possession d’état soit constituée pour que la filiation soit établie5. Selon le Professeur Philippe Malaurie, « La raison n’en tient pas à la nature, mais à une politique juridique, la faculté de la maternité secrète, à laquelle le droit français continue à tenir fort depuis le XVIIème siècle6 ; la règle s’explique aussi par l’idée qu’une filiation naturelle n’existe vraiment que si elle a été volontairement acceptée ». La loi française était en retard par rapport aux législations africaines qui admettent pour la plupart l’acte de naissance comme preuve de la maternité hors mariage7 et était certainement contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. Le TGI de Brive, avait souligné cette contrariété du droit français avec le texte européen dans une décision du 30 juin 008. Selon le tribunal, l’application combinée des art. 8 et de la conv. EDH, qui concerne respectivement le droit au respect de la vie privée et familiale et le principe d’interdiction de discrimination entre les personnes, et spécialement entre les enfants légitimes et naturels, commande que l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant naturel emporte de facto établissement juridique de la filiation naturelle, sans qu’une reconnaissance soit nécessaire. 27. Ce fût aussi le cas pour le droit belge qui n’admettait pas l’acte de naissance comme un mode de preuve de la maternité naturelle jusqu’à sa condamnation par la CEDH dans l’arrêt Marckx 5 «L’acte de naissance portant l’indication de la mère vaut reconnaissance lorsqu’il est corroboré par la possession d’état ». 6 C. act. soc. et fam., art. L. 222-6, réd. L.22 janv. 02. 7 Art. 3 du Code togolais de la famille, art. 35 du Code de la parenté du Mali, art. 4 du Code civil gabonais, art. de la loi n° 377 du 7 octobre 64 pour ne citer que ceux-ci.  Ce qui lui conféra de plano la qualité de tutrice de sa fille. Mais les liens de filiation ne reconnaissent à l’enfant ainsi qu’à la mère que des droits amoindris. Afin d’accroître les droits successoraux d’Alexandra, Paula Marckx adopta sa fille le 30 octobre 74, adoption homologuée par un jugement du avril 75. A l’appui de leur demande, plusieurs arguments ont été invoqués, notamment que : la législation belge institue une discrimination dans l’établissement de la filiation maternelle naturelle et celle intervenant dans le mariage. Les requérantes faisaient ainsi valoir que du fait que la filiation naturelle ne résulte pas automatiquement de l’accouchement, ni de la mention du nom de la mère dans l’acte de naissance, il y a violation de l’art. 8 de la Convention considéré isolément et combiné avec l’art. . La CEDH leur donna raison et a considéré qu’une loi qui fait de l’acte de naissance un mode d’établissement de la maternité légitime, tout en imposant aux mères non mariées de reconnaître leur enfant, est discriminatoire aussi bien à l’égard de la mère qu’à l’égard de l’enfant, et donc en tant que telle contraire aux art. 80 et 1 de la Convention européenne des droits de l’homme. 28. C’est cet arrêt qui a certainement inspiré le tribunal de grande instance de Brive qui a sans doute voulu prévenir l’État français d’une sanction. L’État Français risquait de subir le même sort que l’État belge, les auteurs français prédisaient que la France serait condamnée si un litige similaire devait être soumis à la Cour. Ainsi, beaucoup d’entre eux se sont prononcés en faveur de l’adoption de la règle mater semper certa et de la cessation de toute discrimination quant à la valeur probante de l’acte de naissance selon que la mère est ou non mariée2. Leurs propos n’ont pas été vains. Le droit français accueille maintenant la règle avec l’Ordonnance du 4 juillet 05. Sur le fondement de l’art. 311-25 C. civ., la maternité, sans distinction quant à sa nature, peut être établie par l’effet de la loi, c’est-à-dire par la désignation du nom de la mère dans l’acte de naissance de 9 A défaut du recours aux instruments prévus par le Code civil belge (reconnaissance ou action en recherche de maternité), la filiation maternelle naturelle ne peut être établie. Le simple accouchement ne suffit pas pour établir la maternité d’une femme. L’adage « mater semper certa est » n’est pas opérant. Or, celui-ci s’applique à la filiation maternelle légitime. C’est de là que provient la discrimination réalisée par la législation belge et condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme en cette décision du 27 avril 79 dans l’affaire Marcks, CEDH, juin 79, préc. 0 Respect de la vie familiale.  On comprend difficilement, malgré les justifications du Professeur Malaurie4, que le législateur français l’ait tardivement admise. En effet, la culture de l’état civil est ancrée depuis fort longtemps dans la mentalité des français ; ce qui n’est pas le cas au Sénégal où, le Code sénégalais de la famille admet quand même que la maternité puisse s’établir par l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance avec un régime juridique bien réglementé.