Nouveau cadre réglementaire de gestion des risques

La gestion des risques est une donnée essentielle dans le cadre des OPCVM coordonnés. Ces fonds qui on pour vocation de gérer des actifs investis par des investisseurs de détail ne peuvent pas se permettre d’adopter une politique de gestion des risques qui ne serait pas en adéquation avec le risque proportionnel que prend l’investisseur final en leur confiant son épargne. Or les nouveaux outils de flexibilités introduits dans la Directive OPCVM, tant en termes d’investissement (OPCVM III, élargissement de la gamme des produits éligibles à l’investissement par les OPCVM coordonnés) qu’en termes de réorganisation (OPCVM IV) ont justement permis à certains gérants d’OPCVM de mettre en place des politiques d’investissement à plus haut rendement mais bien plus risquées ainsi que des structures de fonds relativement opaques.

La commission et le Parlement ont donc commencé à envisager à mettre en place un nouveau cadre réglementaire de gestion des risques visant à palier aux insuffisance de la Directive OPVM IV et qui passerait par un encadrement renforcé de l’activité des sociétés de gestion (A) et un nouveau régime de responsabilité des dépositaires (B).

Un encadrement renforcé de l’activité des sociétés de gestion

Lorsque l’on évoque la question de la gestion des risques on pense instantanément à la stratégie d’investissement mise en place par les sociétés de gestion. C’est donc très logiquement par le renforcement de l’encadrement de l’activité des sociétés de gestion que la Commission a commencé son travail de renforcement du contrôle de la gestion des risques. A ce titre, certains outils ont déjà été mis en place par la Directive OPCVM IV, tels que les dispositions favorisant une coopération améliorée entre les régulateurs (1) tandis que d’autres sont en cours d’étude au sein du projet de Directive OPCVM V tels que la mise en place de règles uniformisées encadrant d’une part la rémunération des sociétés de gestion (2) et d’autre part l’application des sanctions (3).

Une coopération améliorée entre les régulateurs
Dès novembre 2006 Charlie McCreevy annonçait dans un discours à l’Institut Européen des affaires que « les nouvelles libertés pour l’industrie des fonds ne devrait pas être aux dépends d’une supervision et d’un contrôle effectifs des fonds La liberté et la flexibilité en termes de réorganisation introduite par la Directive OPCVM IV ont pour résultat une augmentation significative du nombre d’opérations transfrontalières. Dans un tel contexte il était donc nécessaire de prévoir d’adapter les modalités de supervision afin que les régulateurs ne se laissent pas dépasser par l’opacité ou la complexité des nouvelles structures pouvant être mises en place. Après tout, le label OPCVM repose sur ce contrôle permanent du respect des règles harmonisées. La Commission a donc intégré dès le premier projet de Directive OPCVM IV de nouvelles dispositions visant à harmoniser le cadre de coopération des autorités nationales de régulation en matière d’OPCVM coordonnés. Complétées par le Règlement n° 584/2010 de la Commission (Lamfalussy Niveau 2) ces dispositions ont tout d’abord dressé le cadre d’une coopération active imposée aux Etats là où la Directive OPCVM de 1985 modifiée se contentait d’indiquer dans un lapidaire Article 50 que les autorités collaborent étroitement et doivent se communiquer les informations nécessaires.

Désormais le paragraphe A de l’Article 101 énonce que les Etats peuvent aller jusqu’à « requérir la coopération des autorités compétentes d’un autre Etat Membre dans le cadre d’une activité de surveillance ». L’autorité qui reçoit la demande n’a alors que trois choix (parmi lesquels ne figure pas le simple refus) : procéder elle-même à la vérification, permettre à l’autorité requérante de procéder à la vérification ou permettre à des experts d’y procéder. La norme imposée est donc la coopération. Les autorités ne peuvent refuser de s’y plier que si cela porte atteinte à la souveraineté nationale ou si une procédure est en cours ou un jugement définitif a été rendu. En cas de refus la Directive prévoit également un système de notification au comité européen des régulateurs de marchés de valeurs mobilières.

Le Règlement 584/2010 met également en place un système d’échange systématique d’informations concernant toute mesure important prise à l’égard d’un OPCVM. D’autre part la Directive OPCVM IV harmonise l’étendue des pouvoirs des autorités nationales jusqu’alors très imprécise. Ainsi le paragraphe 2 de l’Article 98 énumère une liste assez précise des prérogatives confiées au régulateurs nationaux. Le but de cette liste est entre autre de s’assurer que les mêmes standards de contrôle sont appliqués dans les mêmes pays afin qu’un régulateur, lorsqu’il demande la coopération d’un autre régulateur, ne se voit pas opposé le fait que ce dernier ait des standards moins élevés et donc non conforme à la requête en coopération. De manière plus générale toutes ces règles de renforcement de la coopération entre les régulateurs vise à assurer un niveau de protection constant des investisseurs, quelque soit le pays domiciliataire de l’OPCVM. Du point de vue des sociétés de gestion cette harmonisation ne devrait pas avoir un impact fondamental à la condition qu’elles respectent les règles d’investissement édictées par la Directive, telles que transposées dans le droit de son Etat d’origine. Dans le cas contraire il y a fort à parier qu’elles ne pourront plus passer très longtemps entre les mailles du filet. Aujourd’hui un OPCVM est donc potentiellement soumis au contrôle d’autant de régulateurs que d’Etats Membres dans lesquels il est commercialisé. Mais il faut bien noter que dans les faits ce nouveau cadre uniformisé de coopération et de contrôle assure simplement le respects de normes a minima qui la plupart du temps étaient déjà en place dans la législation des Etats Membres. A cela s’ajoute qu’il est toujours possible pour un Etat Membre moins stricte quant à sa politique de contrôle des OPCVM de transposer la directive de la manière la plus vague possible tout en invoquant le plus souvent possible l’argument de la souveraineté nationale en cas de demande de coopération. Cependant ce renforcement des règles de coopération entre les Etats Membres monte bien la volonté de la Commission et du Parlement de rendre plus rigides et mieux appliquées les règles édictées en matière de gestion des risques ; ceci toujours dans un but de protection de l’investisseur de détail. L’harmonisation du contrôle des règles est le premier volet du ce renforcement de la supervision de la gestion des risques par les sociétés de gestion. Mais les règles ne peuvent être efficaces que si les sanctions sont réellement appliquées par les régulateurs nationaux.

L’uniformisation du régime des sanctions applicables
Comme le rappelle la Commission dans l’exposé des motifs intégré dans la proposition de Directive OPCVM V il y a de grandes disparités au sein des Etat Membres concernant l’application de sanctions par les régulateurs nationaux en cas de non respect des normes uniformisées par un OPCVM. Ainsi la Commission relève notamment des variations dans la fréquence du recours aux sanctions, le recours à des critères différents pour établir les sanctions et des écarts dans leur montant. Or si ceci crée un sentiment d’insécurité juridique qui nuit tout d’abord aux investisseurs qui, n’étant pas informés, risquent de placer leur épargne dans un OPCVM qui n’aura pas à faire face au degré de sanctions auquel ils auraient pu s’attendre sur la base de l’idée qu’ils en ont au vu de ce qu’il se passe dans leur pays d’origine ou d’expérience passées. Cela nuit également à l’activité des OPCVM en général car un environnement où l’insécurité juridique règne n’est pas propice à attirer le maximum d’investisseurs possible.

Prenant acte de ce constat, la Commission a donc intégré dans sa proposition de Directive OPCVM V des dispositions relatives à l’uniformisation des sanctions et de leur application. Ainsi, si la proposition est votée par le Parlement, l’actuel Article 99 de la Directive OPCVM IV, qui énonçait simplement de manière lapidaire que les Etats Membres devaient prévoir des sanctions et des mesures dissuasives, sera remplacé par les Articles 99 à 99 sexties. La version révisée de la Directive devrait tout d’abord intégrer en son Article 99 bis une liste exhaustive des agissements des OPCVM devant obligatoirement entraîner une sanction de la part du régulateur. Ceci retire toute latitude à ce dernier pour choisir de sanctionner ou non certains comportements qui, sous le régime du texte actuel, donnent lieu à un comportement parfois indulgent de la part des régulateurs. Par exemple la non communication de annuelle des actionnaires et des membres possédant des participations qualifiées entraîne souvent un simple rappel à l’ordre si le délai a été excessivement dépassé.