TRAITEMENT JURIDIQUE DES ENGAGEMENTS CONTRACTUELS

Dans les marchés publics internes et internationaux, les cocontractants de l’administration doivent accomplir des engagements juridiquement enracinés dans les clauses souscrites et dans les usages de la profession ( 989). Ces engagements sont trés divers : certains ont un caractére juridique (droit applicable, clause d’arbitrage), d’autres revãtent un aspect financier (garanties et cautions) et des tiers ont une nature technicoéconomique (description des prestations promises et leurs modalités de réalisation,délimitation de la concurrence, obligation de livraison, de réception…). Face à cette multiplicité, il n’est ni possible ni opportun de les traiter car cela dépasse l’objectif initialement visé. Il suffit alors de se pencher sur les clauses qui s’imposent à l’étude comparative des contrats administratifs et des M.P.I. et sur celles ayant un regain d’actualité. Ceci étant, les garanties autonomes révélent que la passation et l’exécution des marchés publics évoquent un climat de méfiance et d’incrédulité. Elles démontrent que les investisseurs étrangers ne sont pas les seuls à vouloir s’assurer contre leurs partenaires par le biais de clauses de stabilisation et d’intangibilité. L’importance des projets envisagés et l’endettement public pour leur réalisation poussent l’opérateur étatique à exiger la délivrance d’une ou plusieurs garanties de remboursement et de bonne exécution internes et internationaux ( 990), les garanties autonomes posent, par leur nature, des questions particuliéres (qualification, appel abusif, influence de l’élément d’extranéité sur la réglementation), lesquelles constituent un sujet d’actualité (Section I). Par ailleurs, la valeur onéreuse des accords d’investissements motive l’intervention de l’État dans leur exécution successive ou à longue durée. L’État organise les modes d’exécution, dispose d’un pouvoir de contréle ou de sanction et peut également modifier ces accords ou les résilier. Ces éléments suscitent de nouveau le concept de clause ou de régime exorbitant qui renforcent la doctrine visant à la publicisation de ces marchés. Il convient alors de préciser dans quelle limite l’État intervient et, si son intervention, ici positive, répond à ce courant de pensée ? Il va de soi que parallélement aux contrats administratifs, l’exécution des M.P.I. évoque d’autres difficultés. Les circonstances et les conditions initiales des parties peuvent subir divers changements ( 991). Les paramétres convenus peuvent s’altérer conduisant aux bouleversements de leurs conditions. Dans ces situations, on doit préciser dans quelle mesure les concepts administrativistes de changement de circonstances et de l’équation financiére sont sollicités par les spécialistes des accords d’investissements (Section II).

Garanties autonomes

La garantie est Ñ un acte unilatéral dont le garant assume la responsabilité pour l’avenant d’un certain résultat ou risque économique, c’est-á-dire le préjudice pouvant découler d’un rapport de droit avec un tiers Ö ( 992). Création assez récente pour sécuriser les intéressés, les garanties inconditionnelles remontent à l’époque de crises pétroliéres et aux vagues des nationalisations ( 993). Leur efficacité dans la pratique explique leur intégration dans les lois des marchés publics de plusieurs pays (les ÉtatsUnis, la France ou l’Égypte…) ( 994). Ces garanties, rencontrées à moindre échelle dans es marchés internes, n’ont suscité, chez les publicistes, qu’un moindre intérãt ( 995). Cependant, c’est à l’occasion des marchés internes que les premiers litiges concernant des garanties automatiques ont été examiné devant la Cour d’appel de Paris ( 996) et la Cour de Cassation ( 997). C’est, depuis ces précédents et d’autres arrãts plus récents que se sont posées, en l’espéce, des questions attirant l’attention. Cet intéressement reléve également des lacunes et de la diversité législative concernant la réglementation de ces garanties ( 998). Les tentatives abusives de leur exécution expliquent pourquoi les juges sont réticents à leur autonomie vis-à-vis de l’accord de base et de cautionnement. Il convient donc de préciser si ces garanties sont un instrument partagé entre marchés internes et internationaux (Sous-section I) et d’étudier les problémes engendrés par leur appel en exécution (Sous-section II).