Une différenciation difficilement applicable

 L’arbitrage présente des caractéristiques propres qui en font un comportement à part, parfaitement descriptible et identifiable. Il n’est cependant, et paradoxalement, pas évident de tracer une claire séparation entre l’arbitrage et d’autres comportements, dont l’activisme, du fait de la similitude des techniques et des comportements utilisés. La difficulté de qualifier par les acteurs rencontre alors la difficulté de qualifier par la technique employée. Les arbitragistes et les activistes vont employer des techniques communes, comme l’achat de titres ou les ventes à découvert (A), alors que d’autres seront plus majoritairement utilisées par les activistes, à l’exclusion des arbitragistes, comme la dissociation du capital et du pouvoir (B). A. Le ramassage de titres sur le marché. 176. Nous vérifierons que les actionnaires activistes et arbitragistes ont intérêt à acheter des actions en propre du fait de leurs caractéristiques, que ne possèdent pas les autres titres financiers. Les actions vont leur permettre de constituer des participations leur donnant la possibilité de réaliser une plus-value, mais aussi d’exercer un certain pouvoir (1). Cette similarité vient cependant cacher des divergences. Alors que ces actions permettront aux activistes de venir affronter les dirigeants de la cible, les arbitragistes auront plus facilement recours aux ventes à découvert (2).

L’achat d’actions en propre par les arbitragistes et les activistes

L’achat d’actions est intéressant du fait des droits qu’elles confèrent. Ce titre financier est le seul à conférer le pouvoir au sein de la société (a). Cet achat passant par un ramassage de titres en bourse comportant des règles particulières s’imposant à l’ensemble des investisseurs (b). Une différenciation difficilement applicable. 123 a. Les droits et obligations attachés aux actions. 178. Les actions. L’achat d’actions par les arbitragistes et les activistes afin de constituer une participation significative va être au cœur de leurs stratégies respectives. Dans les deux cas cela leur permettra de jouer sur l’écart de cours et de réaliser une plus-value à l’issue de l’offre. Il nous paraît donc important de rapidement revenir sur les caractéristiques propres des actions483. Ce mot a en réalité deux sens484. Tout d’abord il désigne le droit qu’a l’associé, dans certains types de sociétés (société anonyme principalement, mais aussi dans les sociétés en commandite par actions ou dans une société par actions simplifiée, et aussi dans une société européenne485), de participer aux décisions collectives de la société (assemblées générales ordinaires et extraordinaires), de participer aux bénéfices (sous la forme d’une attribution de dividendes) et de percevoir une part du boni de liquidation de la société et si cette dernière est solvable. Ce terme désigne aussi « le titre négociable qui constate ce droit »486 . Cela peut se faire sous la forme d’actions nominatives ou au porteur. L’action se dédouble et ces deux aspects sont tous deux fondamentaux dans le cadre de notre étude ; le premier permettant aux actionnaires d’arriver à leur fin (même s’il sera plus facilement utilisé par les activistes) et le second étant une condition financière sine qua none du premier. Relevons aussi que les actions peuvent avoir différentes formes. La principale distinction réside entre les actions nominatives487, avec l’inscription du propriétaire dans un compte tenu par la société émettrice, et entre les actions au porteur488. Il peut ensuite s’agir d’actions « simples », c’est-à-dire avec un droit de vote en assemblée (une voix) et un droit nominal au dividende. Il s’agit du principe de base du droit des sociétés par actions489. La société peut aussi émettre des actions de préférence qui vont conférer des droits préférentiels différents des autres actions, ces droits peuvent êtres extrêmement divers : d’un dividende prioritaire, à des droits de vote doubles, en passant par une information renforcée490. Les actions peuvent être titulaires de droits de vote ou en être privées491. De même, en ce qui concerne les droits de vote, certaines actions peuvent en êtres privées tandis que d’autres peuvent se voir conférer un droit de vote double492. En ce qui concerne les sociétés cotées en bourse, du fait de besoins économiques divers, leur capital ne sera que très rarement composé uniquement d’actions sans caractéristique particulière. Il se peut parfaitement qu’elles mettent en place une politique de droits de vote doubles pour fidéliser leur actionnariat ou renforcer la position d’un actionnaire majoritaire. L’histoire de la société, son secteur d’activité et ses impératifs économiques conduiront à des structures de capital diverses et différentes. Une émission d’actions de préférence pourra être effectuée à un moment par la société vis-à-vis d’un investisseur en particulier car la présence de ce dernier est jugée fondamentale au capital de cette dernière ; de la même manière, ce peut être un outil intéressant pour conserver une influence déterminante sur la société pour un actionnaire majoritaire suite à une mise en bourse de la société alors qu’il ne dispose pas de la majorité en assemblée générale. Surtout, l’actionnaire d’une société cotée ne répondra du passif social que dans la mesure de son apport.