DEFINITION DE L’OFFRE PUBLIQUE D’ACQUISITION

La directive 2004/25 définit la notion d’offre publique d’acquisition (ci-après OPA) en son article 2 1. a) comme suit : « une offre publique (à l’exclusion d’une offre faite par la société visée elle-même) faite aux détenteurs des titres d’une société pour acquérir tout ou partie desdits titres, que l’offre soit obligatoire ou volontaire, à condition qu’elle suive ou ait pour objectif l’acquisition du contrôle de la société visée selon le droit national ». Cette définition a un effet miroir car renvoie à la notion d’offre publique, il nous semble donc intéressant de voir si les droits ayant transposé la directive n’offrent pas une définition plus complète. La loi belge du 1er avril 2007 transposant la directive européenne définit, quant à elle, l’OPA en son article 3 §1er 1° : il s’agit d’« une offre s’adressant aux détenteurs de titres de la société visée et destinée à acquérir tout ou partie de leurs titres, que l’offre soit volontaire ou obligatoire ». Pour la première fois en Belgique, la notion d’OPA est définie, cela n’était pas le cas dans l’ancienne loi de 1989  . Nous pouvons constater que trois différences existent entre les définitions données par la loi belge et par la directive européenne  . Les deux premières résident dans le texte même des définitions données aux offres publiques d’acquisition. La loi belge a voulu viser les offres d’une façon plus large via deux extensions de la définition de l’OPA. Premièrement, là où la directive restreint la définition aux seules offres publiques d’acquisition qui visent à acquérir le contrôle de la société, la définition belge vise toute OPA, peu importe son but .

Deuxièmement, la loi belge vise également le rachat d’actions propres à caractère public alors que la directive européenne l’exclut expressément de la définition . La troisième différence concerne l’absence ou la présence d’une explication quant au caractère public de l’offre . La directive européenne ne précise pas en quoi et comment une offre d’acquisition peut être publique. La loi belge a voulu être précise sur cette notion en donnant, dans son article 6, les conditions pour qu’une offre d’acquisition soit considérée comme telle. Bien que cette volonté d’exactitude de la part du législateur belge soit remarquable, il aurait été plus clair de définir la notion d’offre d’acquisition dans l’article 3 puis de définir le concept de « public » juste après. Une offre, pour être considérée comme une OPA au sens de la loi belge, doit donc à la fois répondre à la définition de l’article 3 (c’est-à-dire devoir s’adresser aux détenteurs des titres d’une société et être destinée à acquérir les titres) et être publique au sens de l’article 6, c’està-dire remplir un des deux critères énoncés dans l’article : (i) diffusion, sur le territoire belge, d’une communication adressée à des personnes sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, qui présente une information suffisante sur les conditions de l’offre pour mettre un détenteur de titres en mesure de décider de céder ses titres et qui est faite par l’offrant ou une personne agissant pour le compte de ces personnes ; (ii) mise en œuvre, sur le territoire belge, par l’offrant ou une personne agissant de concert avec lui ou par une personne agissant pour le compte de ces personnes, de procédés de publicité de quelque nature qu’ils soient, destinés à annoncer ou à recommander l’offre publique d’acquisition. Enfin, il nous semble important de voir comment est définie l’OPA en droits allemand et anglais, la suite de l’exposé leur étant partiellement consacré. En droit allemand, l’OPA est définie brièvement dans la Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz du 20 décembre 2001 comme suit : « Angebote, die auf den Erwerb der Kontrolle gerichtet sind ». Nous remarquons que cette définition est plus proche de celle de la directive 2004/25 que celle contenue dans la loi belge. En droit anglais, la directive a été transposée dans la partie 28 du Companies Act 2006. La notion d’offre publique d’acquisition n’y est pas définie, un simple renvoi étant fait à la définition de la directive .

LES DIFFERENTS TYPES D’OFFRES PUBLIQUES D’ACQUISITION 

Maintenant que nous avons déterminé comment reconnaître une offre publique d’acquisition aux sens de la directive européenne 2004/25 et de la loi belge, il est important de différencier les types d’offres publiques d’acquisition, car ceux-ci auront un impact à la fois sur le champ d’application des différentes dispositions légales et sur l’intérêt d’appliquer ou non un mécanisme de défense.

OPA obligatoire ou volontaire

Il convient tout d’abord de différencier les OPA obligatoire et les OPA volontaires. Nous sommes en présence d’une offre publique d’acquisition obligatoire lorsqu’une personne atteint un certain seuil de titres ou obtient le contrôle de la société et est de ce fait obligé de lancer une OPA. A contrario, l’offre publique d’acquisition est volontaire lorsqu’une personne décide librement de la lancer. Cette distinction a été effectuée dans la directive 2004/25, dès l’article 2, dans la définition de l’OPA que nous avons vue ci-dessus : « qu’elle soit obligatoire ou volontaire ». L’offre publique d’acquisition obligatoire est explicitée à l’article 5 de la directive : « Lorsqu’une personne physique ou morale détient, à la suite d’une acquisition faite par ellemême ou par des personnes agissant de concert avec elle, des titres d’une société au sens de l’art 1er paragraphe 1, qui, additionnés à toutes les participations en ces titres qu’elle détient déjà et à celles des personnes agissant de concert avec elle, lui confèrent directement ou indirectement un pourcentage déterminé de droits de vote dans cette société lui donnant le contrôle de cette société, les Etats membres veilles à ce que cette personne soit obligée de faire une offre en vue de protéger les actionnaires minoritaires de cette société. Cette offre est adressée dans les plus brefs délais à tous les détenteurs de ces titres et porte sur la totalité de leurs participations, au prix équitable défini au paragraphe 4 ». La directive ne donne aucune définition de l’offre publique d’acquisition volontaire. Nous en déduisons donc qu’il s’agit des autres cas, où l’offrant lance l’OPA de son plein gré.

OPA amicale ou hostile, agressive

Nous pouvons également différencier les offres publiques d’acquisition amicales, amiables et les offres publiques d’acquisition hostiles, agressives .

Elles se distinguent par la réaction, l’absence ou la présence de consentement de la société dont les titres font l’objet de l’OPA . Lorsque celle-ci accepte qu’une OPA soit lancée sur les titres qu’elle a émis, il s’agit d’une OPA amicale . Par contre, si elle est lancée alors même que la société qui en est l’objet n’est pas d’accord, il s’agit d’une OPA hostile . C’est dans le cas d’une OPA hostile que les sociétés mettront en place ou utiliseront des mécanismes de défense.

Offre publique d’échange ou d’achat

Enfin, une OPA pourra être d’échange ou d’achat en fonction de la contrepartie qui sera offerte au titulaire de titres. Si celle-ci consiste en d’autres titres, il s’agira d’une offre publique d’échange. Si cela porte sur une contrepartie en argent, il s’agira d’une offre publique d’achat. Bien qu’il nous semblait important de distinguer ces deux notions, elle aura moins d’impact pour la suite de l’exposé.