Le développement d’un régime commun à tous les contrats de la commande publique

Le régime de la commande publique se limite aujourd’hui officiellement à l’application de principes qui, bien que dès maintenant effectifs et sources de contraintes de droit positif55, ne constitue pas un corpus de règles de nature à simplifier par eux-mêmes la matière. Le développement d’un régime commun à tous ces contrats correspond pour sa part à la volonté de rationalisation de l’ensemble de ces contrats. La notion de commande publique peut être le vecteur de cette rationalisation. Différents domaines sont susceptibles de pouvoir être ainsi unifiés sous ce qui ne sera plus seulement un « label ». Le premier domaine concerne les mesures de publicité qui sont aujourd’hui distinctes pour les différents contrats, alors qu’elles pourraient relativement aisément être unifiées (A). Le deuxième domaine concerne le contentieux de ces contrats qui, pour les recours spécifiques à certains d’entre eux – référés précontractuels, contentieux pénal ou modes  des contrats de la commande publique. Sauf les cas exceptionnels de chacune des catégories contractuelles, toutes prévoient des mesures permettant de faire connaître la procédure de passation future ou le résultat de la procédure passée. Les objectifs de toutes ces dispositions sont identiques : il s’agit d’assurer la création d’un marché concurrentiel et l’égalité sur ce même marché56. Cette considération devrait permettre une unification des procédures de publicité pour tous les contrats de la commande publique (2), a contrario de la situation actuelle (1).

Une diversité étonnante des mesures de publicité

Les marchés publics sont soumis aux publicités communautaires issues des directives, au premier rang desquelles l’avis de pré-information57 envoyé à l’Office de publication des communautés européennes dans les conditions prévues à l’article 39 du Code des marchés publics. Pour les « marchés publics communautaires » qui ne sont pas des marchés publics au sens du Code français, le décret n° 92-311 du 31 mars 1992 prévoit des dispositions similaires58, qui trouvent leur origine dans les textes aujourd’hui codifiés à l’article 35 de la directive 2004/18. L’avis sur le résultat de la consultation ou « avis d’attribution » est aussi une obligation de publicité d’origine communautaire59 que l’on retrouve dans les textes internes60. Enfin, plus classiquement, l’avis de consultation ou 733. Les délégations de service public sont aussi soumises à des procédures de publicité qui, non seulement sont différentes de celles des marchés publics, mais en plus, sont, elles aussi, distinctes selon que le contrat est soumis ou non au droit communautaire. Pour les délégations internes, les articles L. 1411-1 du CGCT et 38 de la loi Sapin sont tous deux mis en œuvre par un décret du 24 mars 199362 qui dispose que la personne publique délégante doit effectuer une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné63.

Pour les délégations de service public susceptibles d’être soumises au droit communautaire en raison de leurs montants, il faut distinguer selon qu’elles sont des « marchés publics » ou des « concessions » au sens des directives. Dans le premier cas, les dispositions précitées sont applicables – c’est notamment ainsi que seront qualifiées les régies intéressées –, dans le second, les directives prévoient des mesures particulières de publicité si elles sont des « concessions de travaux publics » – l’essentiel des concessions de service et travaux publics – mais aucune si elles sont des « concessions de service » – ce qui sera notamment le cas de la plupart des affermages. Pour les « concessions de travaux publics », les dispositions de la directive 2004/18 imposent le respect d’un avis standard annexé64 pour les concessions. On pourrait pourtant aller plus loin et utiliser une future similitude de procédure pour ouvrir un plus grand choix aux commanditaires en mettant en place, sous certaines conditions, une publicité commune. Il suffirait pour cela d’ouvrir la possibilité d’une publicité laissant le choix aux futurs commandités de répondre en proposant une délégation de service public, un marché public ou un contrat de partenariat. Il arrive en effet que les commanditaires ne sachent pas exactement quel contrat, et notamment quel mode de financement, convient le mieux à leurs besoins. Cette publicité unifiée permettrait par conséquent, d’une part de ne pas avoir à recommencer une procédure au cas où le premier choix s’avérerait le moins adapté, et d’autre part de permettre de reporter le choix après la réception des offres. Le seul écueil de cette éventuelle procédure serait la nécessité de garantir l’égalité entre les candidats, mais rien n’empêcherait par exemple de laisser ceux-ci proposer des variantes fondées sur l’un ou l’autre des contrats de la commande publique, puis de restreindre ensuite l’appel d’offres aux cas qui correspondraient à la formule contractuelle choisie, si tant est qu’il y ait suffisamment d’offres pour que la concurrence soit effective. Ces limites semblent de nature à respecter les égalités d’accès et de traitement des candidats66.