L’EXTENSION DE LA NOTION DE«TRAVAUX PUBLIC»

La formation de la notion de travaux publics, fondement de l’application d’un droit des marchés publics 42. Au XIXe siècle, pas plus la notion de marché, comme forme d’un contrat administratif, que celle de travaux publics, comme groupe distinct parmi les activités de construction, ne sont fixées juridiquement. Pourtant, on trouve dès la Révolution une utilisation de ces termes en tant que critères juridiques dans un certain nombre de textes de passation ou d’exécution. On peut pourtant constater que, jusqu’au milieu du XXe siècle, c’est la qualification de travaux publics qui avait le plus de conséquences juridiques sur le régime de passation, le terme de marché étant parfois simplement utilisé comme synonyme de contrat6 ou, le plus souvent, comme un type de contrat mal défini hormis par référence à son but : l’exécution de travaux publics ou la prestation de fournitures. La raison principale de cette situation est sûrement que la notion de travaux publics a, dès son apparition, des implications autres que contractuelles en droit public. 43. Jusqu’au premier tiers du XIXe siècle, plus précisément jusqu’à la loi du 31 janvier 18338, les textes sur les marchés de travaux étaient limités dans leur champ d’application à certains travaux très rarement qualifiés de publics ou à certaines activités des personnes publiques (§1er), puis ils ont été généralisés par l’utilisation de la notion de travaux publics comme facteur d’unité. (§ 2e)

Des travaux disparates dans les premiers textes sur les marchés de travaux (1789 – 1832

 Aujourd’hui, le terme de marché, si difficile qu’il soit à définir au regard d’autres qualifications contractuelles9, n’emporte pas moins l’application de ce que l’on peut appeler sans hésiter tout un régime juridique10. Durant la période qui nous intéresse, ce terme n’est utilisé, concernant des travaux de construction – rarement qualifiés de travaux publics – que pour des procédures de passation (A). En revanche, concernant le régime de l’exécution de ces travaux, c’est bien souvent — mais non exclusivement — la qualification de travaux publics qui est le fondement du régime applicable (B). A) Les travaux dans les textes instaurant des procédures de passation 45. Le cœur et la raison historique des réglementations sur les marchés publics se trouvent dans le choix du cocontractant de l’administration qui doit être fondé sur des procédures particulières et réglementées. Or, historiquement, la nécessité de ces procédures ne s’est pas fait sentir à la même époque pour tous les contrats de l’administration, les premiers textes11 postrévolutionnaires n’ayant ainsi réglementé que certains contrats de construction. Parmi ces contrats, on peut distinguer deux modèles : ceux qui concernent tout un ministère (critère organique) ou ceux qui distinguent un type d’ouvrages à construire : ponts, canaux, routes… (critère matériel). Pour pratique que puisse être cette distinction, nous ne l’utiliserons pas, car il ne semble pas qu’il y ait une véritable évolution chronologique entre les deux, mais bien une utilisation parallèle de chacun selon les secteurs en cause. 46. On remarquera en revanche la naissance de contrats — souvent qualifiés de marchés — soumis à des mesures de passation dans quatre secteurs (1), alors même que cette notion de marché est mal définie et que les travaux, sans être qualifiés comme tels, sont essentiellement des travaux publics (2).

Une réglementation sectorielle

Il est difficile de parler d’une unité contractuelle pour les travaux soumis à une réglementation de marché entre la Révolution et la loi de 1833. La raison principale en est que la réglementation des marchés est elle-même très réduite et limitée à certains secteurs, dont il faut constater dès à présent qu’il s’agit principalement des activités stratégiques de l’État. 48. Le premier des secteurs stratégiques est celui des travaux militaires. Les règles de passation initiales datent d’un décret des 8-10 juillet 179113 qui met en place une procédure d’adjudication pour les constructions et l’entretien des fortifications et casernes militaires. Ce décret est complété par un autre des 20 septembre-14 octobre 179114 qui vise non seulement les travaux précités, mais aussi les fournitures et plus généralement « toute autre entreprise dont le prix est payable par le département de la guerre »15. On a donc, pour ce qui est des travaux militaires, d’une part un décret qui vise certains types de bâtiments – fortifications et casernes – puis un autre plus général pour tous les travaux du département de la guerre. Aucun d’entre eux n’est qualifié de travail public. 49. En ce qui concerne les marchés de la Marine, deuxième secteur stratégique, la première étape fut le décret du 2 brumaire An IV16 qui instaure une procédure d’adjudication pour les marchés passés par toutes les autorités autres que le ministre de la marine et des colonies en personne17. L’arrêté du 9 fructidor An VI18 sur les marchés, entreprises et fournitures de la marine et des colonies pose en revanche le principe de l’adjudication pour tous les travaux de ce ministère19, et suit en cela un critère organique comme c’était déjà le cas pour les travaux du ministère de la Guerre. Dans ce cas non plus, la qualification de travaux publics n’est pas utilisée.