LA CONCEPTUALISATION DU DROIT AU DIVORCE

La démonstration de l’existence d’un droit passe par sa qualification juridique. Seule la catégorisation dans les différents concepts, droit, liberté, liberté publique ou encore droit fondamental permet d’ériger en droit une simple revendication. Reconnaître un droit au divorce implique l’admission d’un droit subjectif au divorce. « Le subjectivisme est apparu dans l’histoire sous la forme d’un effort, parfois lent et progressif, parfois aussi révolutionnaire, pour dégager les sujets de l’emprise trop forte du pouvoir politique, ou de la contrainte de structures sociales devenues inadaptées »579. Les droits subjectifs ont leur siège dans l’individu. Ils ont permis d’élargir le pouvoir des individus. L’épanouissement de l’individu passe notamment par le droit. Ainsi, la multiplication des droits a contribué à la distribution à chacun de prérogatives juridiques personnelles. Le droit au divorce s’inscrit-il dans cette attribution de prérogative juridique ? L’existence du droit au divorce ne fait peu de doute sur le plan des idées. En effet, celui qui veut mettre fin au mariage a le droit de rompre le lien même s’il n’a aucune faute à se reprocher et ce, même si l’autre s’y oppose grâce notamment au divorce pour altération définitive du lien conjugal. Le droit de ne plus rester marier l’emporte donc sur le droit de rester marier580. La preuve de la réalité de l’existence d’un droit au divorce dans notre système juridique s’impose afin de reconnaître à ce concept une quelconque force juridique. Une analyse de la nature juridique du droit subjectif au divorce doit donc être établie (Section 1) avant d’évoquer le phénomène de subjectivation que connaît le droit et qui favorise la reconnaissance d’un droit au divorce (Section 2). 

LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT AU DIVORCE 

A travers cette étude, on ne saurait prétendre élaguer l’ensemble des définitions et concepts des différentes natures juridiques existantes dans notre droit. Différents auteurs affirment l’existence d’un droit au divorce. Comme il a été précédemment démontré, indéniablement le droit du divorce s’est très largement démocratisé mais peut-on se contenter de l’affirmation d’un droit au divorce ? C’est à travers les critères de la notion de droits subjectifs que la démonstration va prendre tout son sens. Avant de s’attarder sur la notion de droit subjectif, il faut avoir un champ de vision plus large concernant les concepts de droit. Dans un premier temps, le choix du concept du droit subjectif au divorce va être justifié (§1) et dans un second temps, la valeur juridique du concept sera mise en exergue (§2). 

Le concept du droit subjectif au divorce 

 La notion de droit subjectif est générique, elle appelle donc à un évincement des notions voisines (A.) pour se cantonner aux critères de définition du droit subjectif (B). 

Les notions voisines du droit subjectif

L’affirmation d’un droit subjectif au divorce ne peut se faire sans une étude préalable des différentes natures juridiques possibles à l’hypothétique droit au divorce. Est-ce que la loi reconnaît une liberté de divorcer ou un droit ? Est-ce une liberté publique ou un droit fondamental ? Ces diverses expressions sont employées soit comme synonymes soit comme concepts différents. La liberté se définit dans le langage courant comme étant le pouvoir d’agir ou de ne pas agir. Est libre celui qui n’a besoin de personne ni de quoi que ce soit581.La liberté est la condition de l’homme qui n’appartient à aucun maître. La liberté est donc le droit de faire tout ce qui n’est pas défendu par la loi. Toutefois, ce n’est plus cette liberté pure qui intéresse la population mais « une liberté relative, s’exprimant par rapport aux autres et au sein d’une société, à laquelle s’attache le droit … »582.  La liberté en opposition au droit est « une prérogative qui ouvre à son bénéficiaire, s’il le désire, un accès inconditionné aux situations juridiques, qui se placent dans le cadre de cette liberté »583. Alors que le droit apparaît comme une discipline sociale normative. Il régit les comportements de l’homme dans la société, il définit les conditions du comportement de l’individu dans l’existence de ces libertés. En ces termes, le pouvoir de divorcer ne peut être qualifié de liberté dès lors qu’il est soumis à de nombreuses conditions. Ainsi, il n’existe pas de liberté de divorcer car l’accès à la situation juridique recherchée est conditionné et seul le respect de ces conditions ouvre les portes du divorce. Selon Jean Carbonnier, il y a seulement une liberté lorsque « celle-ci est attribuée d’une façon égalitaire, uniforme, à tous ceux qui en bénéficient. » Il y a un droit subjectif, lorsque la répartition est inégalitaire et que « les prérogatives du titulaire restreignent la liberté d’autrui et non la sienne. Le droit subjectif est un domaine réservé au titulaire. Il restreint au profit du sujet, la liberté d’autrui ; il établit en faveur d’un individu déterminé, une inégalité juridique entre les personnes. »584Ainsi, pour Monsieur le Professeur Rivero « la liberté est un pouvoir d’autodétermination, en vertu duquel l’homme choisit lui-même ses comportements personnels ».585 Ce pouvoir se distingue donc des autres pouvoirs qui permettent à autrui d’imposer un comportement déterminé. Au regard de ces définitions, la liberté n’entraîne pas de répercussion négative sur autrui lors de son exercice