Le caractère contractuel des actes de la commande publique

La notion telle qu’elle a été posée d’« un contrat de la commande publique, contrat à titre onéreux par lequel une personne morale de droit public ou une personne privée qui est, soit contrôlée par une ou plusieurs personnes publiques, soit qui a en charge des deniers publics, se procure pour elle-même ou pour les usagers du service public dont elle a la responsabilité des biens corporels ou des services » mérite quelques explications. Elle part d’abord du postulat que les contrats de la commande publique sont des contrats (§ 1er), ce qui ne devrait pas être un débat comme on en a pourtant vu les prémisses. Elle se fonde ensuite sur trois éléments principaux que sont le critère organique (§ 2e), le critère matériel (§ 3e), ainsi que sur le caractère onéreux du contrat qu’il faut entendre de la façon la plus large (§ 4e). contrats. Cette exigence était souvent implicite dans les premières réglementations post- révolutionnaires, elle est devenue explicite dans les textes ultérieurs et cela aussi bien en droit interne que pour les différentes directives communautaires. Cette condition trouve un certain nombre de justifications dans l’histoire du contrat en droit administratif et dans l’approche de la doctrine administrativiste fondée sur les rôles de chacune des catégories d’actes : le contrat et l’acte unilatéral. (A). À partir du moment où la forme contractuelle est devenue un critère juridique posé expressément, critère qui limitait le champ d’application des marchés publics et qui limite aujourd’hui celui de la commande publique, il a fallu préciser la notion de contrat afin d’en déterminer les contours. Cet exercice est aujourd’hui assurément périlleux tant les plus grands auteurs s’y sont risqués et tant il est difficile de prendre position. Pourtant, en partant de traits communs du contrat, on peut en notre matière éviter un certain nombre des controverses par un autre constat : tous les contrats de la commande publique, au-delà de leur qualification de contrats, doivent être des actes synallagmatiques. (B).

La forme contractuelle des « marchés » est constante dans toutes les législations et réglementations post-révolutionnaires. Cette affirmation, dont on verra qu’elle ne fait pas de doute aujourd’hui, peut apparaître comme un sophisme pour les législations jusqu’à la fin du XIXe siècle. Comme le laisse entendre LITTRÉ au deuxième tiers de ce siècle114, la notion même de marché est alors entendue – au moins dans certaines de ses utilisations – comme synonyme de « contrat ». Dire que les marchés sont tous des contrats semble par conséquent à la fois facile et peu scientifique. Pour autant, si l’on veut aller plus loin, il est possible de déduire des textes des lois et décrets imposant les procédures de passation que la forme contractuelle est effectivement requise. 615. Ainsi, le décret des 7-11 septembre 1790115 utilise-t-il le terme de marché mais en précisant ensuite qu’il peut y avoir des contentieux concernant l’interprétation ou l’exécution des « clauses du marché », ce qui sous-entend la conclusion d’un contrat. On retrouve exactement cette référence aux « clauses » dans la fameuse loi du 28 pluviôse An VIII116. De la même manière, le décret des 8-10 juillet 1791 mentionne-t-il le fait de « passer le marché »117, la « passation » qui est un terme éminemment contractuel laisse penser que cette forme d’acte est requise. Ensuite, les deux textes des 20 septembre – 14 octobre 1791118 et 9 fructidor An VI119 utilisent pour leur part le terme « d’entreprise » qui fait référence aux contrats d’entreprise de droit privé tel qu’on le retrouve à partir de 1804 dans le Code civil. Dernier exemple qui est aussi, nous semble-t-il, le plus probant : la loi du 31 janvier 1833120 qui va fonder les deux ordonnances de 1836 et 1837 met en place les procédures communes de passation et prévoit un état annuel de tous les marchés de plus de 50 000 F au bénéfice de l’Assemblée nationale. La loi dispose que cet état « indiquera le nom et le domicile des parties contractantes, la durée, la nature et les principales conditions du contrat ». Le terme de contrat est explicite, il le restera dans tous les textes postérieurs.