LES NULLITÉS EN DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALE

L’ENCADREMENT DES NULLITES : UNE LIMITE DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE DANS LES SOCIÉTÉS 

Dans les sociétés à risque limité (SA, SAS et SARL), les règles spécifiques du caractère institutionnel sont très nombreuses et très développées en raison du fait que les recours contre les associés sont limités173. Selon le Professeur Jean PAILLUSSEAU, « la limitation de la responsabilité des associés implique que l’on protège la société elle-même, en tant que telle, à moins que l’on accepte de spolier aussi bien les associés que les créanciers » 174 . À cet égard, le législateur est obligé d’intervenir dans l’organisation de la société. Cette immixtion se justifie, semble-t-il, par la logique organisationnelle en fonction de laquelle de telles structures ont été conçues. Au-delà, elle s’explique par l’affirmation de l’intérêt propre de la société comme personne morale distinct de celui de ses différentes composantes. On aboutit à l’application à la société commerciale de la théorie publiciste de l’institution systématisée par le Doyen HAURIOU d’après laquelle la société serait moins un contrat qu’une institution175. L’application de cette théorie à la matière semble intéressante dans la mesure où elle permet d’expliquer les contraintes impératives qui en résultent. Pour le Doyen CARBONNIER, « les lois sont nécessaires à la société parce que la condition humaine est essentiellement pécheresse. Le Droit est indispensable parce qu’il porte le glaive et que c’est seulement par le glaive que peut être domptée l’agressivité inhérente aux êtres humains, que peut être établi un ordre, un compromis, fût-il précaire, entre l’activité des uns et la convoitise des autres ». Et c’est en cela que la loi apparaît comme un mal : « non point parce qu’elle fait mal ou qu’elle fait du mal, mais parce qu’elle est liée à l’existence du mal » 176, « Appelée par les hommes et venue des hommes, elle reflète le mal qui est dans ses sujets et porte en elle le mal qui est dans ses auteurs » 177. Dans cette optique, l’effectivité de la règle de droit nécessite une sanction comme la nullité. La sanction selon un auteur, est comme un instrument de mesure, comme règle du jeu des rapports sociaux178. La sanction servirait à désigner une caractéristique structurelle des normes juridiques. La nullité limitant la liberté contractuelle des associés, à la constitution (A), d’un côté, elle assure la préservation de l’ordre public de direction par la limitation de la liberté contractuelle dans le fonctionnement (B). A- L’encadrement de la liberté contractuelle dans la constitution 47. Selon le Professeur TERRÉ, si l’existence d’une sanction n’est pas nécessairement le critère du juridique, celle-ci accompagne la plupart du temps la mise en œuvre des règles. Dans ce sens, en droit, qui dit sanction, dit aussi mise en œuvre de la règle juridique, ainsi que des prérogatives consacrées et protégées179. C’est dans cette perspective que la nullité participe à la protection de l’ordre public économique, en limitant la liberté contractuelle des associés à la constitution de la société commerciale dans l’espace OHADA. Divers aspects du régime juridique de la nullité de constitution de la SA, de la SAS ou de la SARL attestent l’attachement de ces trois types de sociétés commerciales à la théorie de l’analyse institutionnelle. Toutefois, la thèse contractuelle reconnue à certains de leurs éléments n’est pas abandonnée. Certaines nullités limitant leur liberté sont communes (1) alors que d’autres sont spécifiques (2). 1-La limitation commune 48. Dans une conception contractuelle de la société, la liberté est le principe, comme dans tout contrat. Tout ce qui n’est pas contraire à l’ordre public est par conséquent permis. Dans une conception institutionnelle au contraire, fondée sur l’idée que la personnalité morale produit des effets, à l’égard des tiers, les sociétés sont régies par une règlementation impérative. Les associés ne peuvent déroger à cette exigence que dans les cas où la loi l’autorise expressément. Tout ce qui n’est pas permis est interdit180. Plusieurs dispositions font mention de la limitation de liberté pour la constitution de sociétés à risque limité. Il conviendrait de retenir les exigences relatives au capital social minimum (b), à la souscription intégrale des parts ou actions (a), de la licéité d’objet (c) et de la réalisation d’apport (d). a- L’obligation d’une souscription intégrale des parts ou actions 49. La souscription est le contrat par lequel l’associé ou l’actionnaire adhère aux statuts de la société et s’engage à effectuer un apport dont le montant contribuera à former le capital social. Dans les  sociétés par actions, celui-ci circonscrit les obligations des actionnaires à l’égard des créanciers sociaux, l’affectation des apports doit être concomitante à la souscription et ferme. Selon l’article 311-1 de l’AUSCGIE, « les parts doivent être souscrites en totalité par les associés (…) ». À la lumière de l’article 388 de l’AUSCGIE, « le capital de la société anonyme doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ». Cette exigence vise à donner une certaine réalité au capital social et à exclure toute insécurité sur l’étendue du gage des créanciers sociaux. La réalisation de la souscription permet de constituer le capital social exigé. Il se posera toutefois une difficulté en ce qui concerne les parts en industrie, représentant les apports en industrie, qui ne peuvent être évaluées au moment de la constitution de la société. L’apport en industrie est une notion ancienne, cette notion figurait dans le Code d’Hammourabi181 , notamment chez les Babyloniens. Le code d’Hammourabi, rédigé par les Babyloniens en 1750 avant Jésus-Christ, décrit le contrat conclu entre le négociant et son commis pour réaliser le trafic en pays éloigné. La qualification de ce contrat fut l’objet de vives discussions pour déterminer s’il fallait lui appliquer la règlementation très contraignante du contrat de prêt. Le négociant investissait une somme d’argent que le commis tentait de faire fructifier pendant son séjour temporaire. À son retour, le commis ne rendait pas l’argent, ce qui permit de conclure que ce contrat n’était pas un prêt. Pour le qualifier de contrat de société, il fallait définir les apports de chacun. L’apport du commis fut qualifié d’« apport en industrie » : il met à la disposition du négociant ses aptitudes commerciales, ses relations avec les pays où il va trafiquer, son expérience des voyages en caravanes. Il doit aussi avoir un certain crédit, puisqu’il est tenu de payer le double du capital reçu, s’il fait des spéculations sans profit182. Il existe de nombreux arrêts sur cette question183. La qualification d’apport en industrie est un moyen d’obtenir, a posteriori, la reconnaissance d’une société. Ces moyens sont souvent invoqués par des couples qui se séparent et qui espèrent ainsi obtenir des droits sur le fruit de leur vie commune. Au XIXe siècle, la pratique avait créé les parts de fondateurs dont l’utilisation la plus célèbre fut celle des parts de la Compagnie du Canal de Suez en 1858. Ces parts conféraient à leurs titulaires des droits sur les bénéfices et éventuellement, sur le boni de liquidation, en contrepartie de services rendus lors de la constitution de la société. La loi française de 1929 leur donna un régime légal, en manifestant une certaine hostilité à leur égard en raison des critiques déjà émises envers elles. Page 38 successive, son évaluation à la constitution n’est pas évidente. Par ailleurs, il n’entre pas dans la composition du capital social minimum exigé par le législateur. b- La relativité de l’exigence d’un capital social minimum 50. Du point de vue juridique, le capital est soumis à un régime particulier parce qu’il est considéré comme le gage des créanciers sociaux. L’expression ne doit d’ailleurs pas faire illusion : l’utilité pratique du capital est nulle si l’actif social est tombé à zéro, car le capital ne correspond alors plus à rien de concret. Le capital est cependant une garantie pour les créanciers185. L’on ne peut pas créer une société à risque limité sans capital social. L’exigence du capital social minimum est une condition sine qua non de la création d’une société à risque limité. Il ressort de l’article 311 de l’AUSCGIE que « sauf dispositions nationales contraires, le capital social doit être d’un million (1 000 000) de francs CFA au moins… ». C’est dire que la liberté est reconnue aux Etats, qui peuvent décider ou laisser cette liberté aux associés de déterminer le quantum minimum du capital social dans les SARL186 . Au Tchad, l’alinéa 1er de l’article 6 du décret n° 1792 /PR/PM/MJDH/2015 du 24 août 2015 fixe le capital social minimum à 100.000 francs CFA. Autrement, on ne peut pas créer une SARL sans capital social sous peine de nullité. Cette exigence est aussi requise pour la création d’une SA. Suivant l’article 387, « le capital social minimum est fixé à dix millions (10 000 000) de francs CFA… » 187. En effet, la fraction de l’actif qui dépasse la valeur du capital représente des bénéfices. Traditionnellement, le législateur attachait beaucoup d’importance au capital social et exigeait, afin de protéger les créanciers sociaux, un capital minimum dans les sociétés où l’obligation au passif des associés était limitée au montant d’apports. Le capital social présente aussi un intérêt pour les associés. Il constitue la clé de répartition de leurs droits et de leurs pouvoirs. Dans bien des cas, le 185Y. GUYON, Droit des affaires, Tome I, Droit commercial général et Sociétés, 12e éd. Economica, Paris, 2003, P.111, n°110. 186 Au BENIN, l’article 6 du décret n° 2014-220 du 26 mars 2014 portant modalités de création des SARL prévoit que les associés fixent librement le montant du capital social dans ce type de société ; au SENEGAL, l’article 1er de la loi n°17/2014 du 15 avril 2014 portant fixation du capital social minimum de la société à responsabilité limitée prévoit que le capital social de la SARL est de 100 000 F CFA au moins ; au TOGO, l’article 3 du décret n°2014-119/PR du 19 mai 2014 déterminant la forme des statuts et le capital social pour les société à responsabilité limitée fixe le capital social minimum de la SARL à 100 000 F CFA ; RD CONGO : arrêté interministériel n°002/Cab/MIN/JGS & DH/014 et 243/CAB/MIN/FINANCES/2014 du 30 décembre 2014 rendent facultatif le recours au notaire et accordant aux associés de la SARL la liberté de déterminer le montant du capital social ; au GABON, la loi n°013/2016 du 5 septembre 2016 fixe le montant du capital social minimum à 100 000 F CFA ; au TCHAD, le décret n°1792/PR/PM/MJDH/2015 du 24 août 2015 fixe à 100 000 F CFA le montant du capital minimum, au CONGO, le décret n°2017-41 du 28 mars 2017 accorde la liberté aux associés de fixer librement dans les statuts le montant du capital social minimum. 187 Le montant minimum requis varie suivant que les actionnaires souhaitent ou non faire appel public à l’épargne. Page 39 droit de vote aux assemblées générales et le montant du dividende perçu varie selon l’importance du capital détenu par chaque associé188. En termes d’avoir, la partie capitalisée de l’apport représente une clé générale et supplétive de répartition des droits patrimoniaux des associés. En vertu de l’article 54 de l’AUSCGIE, la part de chaque associé dans les bénéfices se détermine à proportion de sa part dans le capital social, sauf clause contraire non léonine. Et si l’article 54 de l’AUSCGIE dispose que « sauf clause contraire des statuts ou dispositions contraires du présent acte uniforme, les droits et l’obligation de chaque associé, visés à l’article 53 ci-dessus, sont proportionnels à ses apports, qu’ils soient faits lors de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale », il s’agit implicitement mais certainement des apports capitalisés. En termes de devoir patrimonial, la part dans le capital constitue aussi la clé générale et supplétive utilisée pour déterminer les modalités de contribution des associés aux pertes de la société. 51. Toutefois, il semble qu’une telle exigence est discutable. Considérer le capital social comme gage des créanciers n’est pas certain de nos jours. Le gage des créanciers est sans doute constitué davantage aujourd’hui par l’actif net ou les fonds propres de la société189. Il suffit de trouver une garantie équivalente. Par exemple, les associés acceptent de payer les créanciers sociaux sur leurs biens personnels, comme ils le font dans les GIE190 qui pour cette raison peuvent se constituer sans capital191. Ou encore des prêteurs avanceraient à la société des fonds nécessaires à son fonctionnement. Certains auteurs préfèrent chercher la garantie des créanciers sociaux dans les biens pouvant faire l’objet de mesures d’exécution de la part de ceux-ci. Les biens à apprécier seront ceux figurant à l’actif du bilan alors que le capital social se trouve au passif et qu’il peut ne plus correspondre à rien. L’actif net de la société présenterait donc plus d’intérêt, car il est le reflet de la solvabilité de la société192 . Dans cette vision d’institutionnalisation, le législateur 188Y. GUYON, op. cit. p.113. 189 A. S. ADJITA, « L’Achat par la société de ses propres actions, Esquisse d’une étude comparative entre le droit français et le droit uniforme (OHADA) », Revue Internationale de droit économique 2001/1, p.47. 190 Le GIE est une structure juridique originale qui n’est ni une société, ni une association. Il s’agit essentiellement d’un instrument de collaboration entre des entreprises préexistantes. 191Suivant l’alinéa 2 de l’article 870 de l’AUSCGIE, le GIE « peut être constitué sans capital » donc sans apport. Il fonctionnera alors dans ce cas, comme une association, son financement étant assuré par des cotisations des membres ou des appels de fonds qui leurs seront adressés. Toutefois, l’absence de capital n’exclut pas que les membres puissent recevoir des apports en numéraire, en nature ou en industrie. En l’absence de capital, le contrat de groupement définit librement les droits des membres.  communautaire non seulement l’existence d’objet social193, mais encore faut-il que cet objet soit licite194, auquel cas, la société en court le risque de la nullité195 .

L’exigence de la licéité d’objet 

Suivant l’article 20 de l’AUSCGIE, « toute société doit avoir un objet licite ». C’est la raison d’existence de la société, ce qu’elle ambitionne de faire. L’objet social est donc l’objet de la société et doit, à ce titre, être distingué de l’objet entendu comme condition de validité du contrat. En effet, comme en dispose l’article 47 COCC196, la reconnaissance juridique d’un contrat suppose, entre autres, « un objet déterminé et licite, formant la matière du contrat et des obligations ». Le code pose une distinction entre l’objet du contrat et l’objet des obligations. L’objet du contrat incarne l’opération convenue, le résultat voulu, l’objectif visé197 . Il est fixé par la volonté des parties dans les limites apportées à la liberté contractuelle. Autrement, appliqué au contrat de société, le mot « objet » requiert quelques explications d’ordre terminologique, car il a deux sens. Dans un premier sens, qui est celui du droit commun des contrats, le terme « objet » sert à désigner la prestation qu’un contractant s’engage à fournir : ainsi, dans la vente, l’objet de l’obligation du vendeur est la livraison et la garantie de la chose vendue. Pris dans ce sens, l’objet des obligations des associés, ce sera l’ensemble des valeurs et des biens apportés par les associés. Exiger que l’objet soit licite, c’est donc exiger que les apports ne soient contraires ni à une loi impérative, ni à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Les biens qui sont apportés doivent être dans le commerce, c’est-àdire pouvoir être l’objet d’aliénations. Pourtant, le plus souvent, lorsqu’il est question d’objet en droit des sociétés, le terme est pris dans un autre sens comme visant l’objet social, c’est-à-dire le but en vue duquel la société est constituée ; l’objet social se définit alors comme l’objet de l’exploitation sociale tel qu’il est défini dans les statuts : on note alors un certain rapprochement avec la notion de cause et, plus spécialement, de cause du contrat. C’est ce qui ressort d’un arrêt de la cour d’appel de Paris qui déclare : « Considérant que, d’après l’article 1833 du code civil, toute société doit avoir un objet licite ; que par « objet licite », il faut entendre, non pas l’objet de l’obligation assumée par les associés (c’est-àdire l’apport conformément au premier sens dégagé ci-dessus), mais la cause de cette obligation,  c’est-à-dire le but que les dirigeants de la société se sont assigné » 198. L’objet social doit être licite et possible. Cette exigence de la licéité est impérative et sa violation est une cause de nullité de la société selon l’article 74-1 de l’AUSCGIE. Il ressort de la jurisprudence comparée que la licéité est appréciée par rapport à l’activité réellement exercée par la société et non par l’activité statutaire. Les juges apprécient souverainement la licéité au regard des éléments fournis199 . Ainsi, doit être annulée la société dont l’objet licite est accompagné d’un « règlement intérieur » dont les clauses révélaient une activité illicite constituant un monopole faussant la libre concurrence200 ainsi que la société qui apparaissait, selon les statuts, comme une société de portefeuille mais qui, en réalité, couvrait un pacte de majorité et avait « pour objet et pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées générales » 201. Il faut noter que l’illicéité de l’objet donne lieu à des sanctions civiles et pénales lorsque l’activité exercée constitue une infraction pénale ; par exemple, la détention de parts dans une société propriétaire d’un hôtel fréquenté par des prostituées caractérise le délit de proxénétisme202 . Il faut rappeler que la sanction de l’illicéité contribue à la préservation de l’ordre public et des bonnes mœurs selon l’esprit de l’article 6 du code civil. L’on peut par ailleurs souligner que l’effectivité des activités de la société est conditionnée par l’obligation de faire un apport.

L’obligation de faire un apport à la société

Il ressort de l’article 37 de l’AUSCGIE que « chaque associé doit faire un apport à la société. Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en numéraire, en nature ou en industrie ». Il s’agit de l’opération par laquelle l’associé affecte à la société certains biens ou services203 . Il convient de noter que l’apport ici ne doit pas être fictif, ni contraire à l’objet social. Selon la doctrine204, l’apport est réputé fictif lorsque la société n’est susceptible d’en retirer aucun avantage direct ou indirect, soit qu’il n’ait qu’une valeur insignifiante non susceptible d’accroître le fonds social205, soit encore que la société ne puisse juridiquement bénéficier du bien apporté. Le caractère fictif d’apport est une question qui présente un très grand intérêt non seulement pour les tiers, mais aussi, pour les associés eux-mêmes qui ayant effectué un Ou d’être prise en considération pour la détermination du capital social. Page 42 apport réel découvrent que l’un d’entre eux a effectué ou est en train d’effectuer un apport fictif. Dans l’un et l’autre cas, on ne peut laisser cet apporteur continuer à profiter des avantages qui ne lui ont été consentis qu’en considération de la réalité que l’on attribuait faussement à son apport. En droit français, dans le cadre des règles spécifiques au contrat de société, la nullité d’une société peut avoir pour cause un apport fictif206 . L’apport existe indépendamment du moyen par lequel l’apporteur est devenu propriétaire du bien qu’il apporte à la société. L’apporteur doit remettre à la société les biens qu’il a promis d’apporter. Cette obligation subsiste même après la dissolution de la société207 et même après l’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif à l’encontre de la société208. C’est dire que cette obligation de faire un apport est fondamentale pour la constitution de la société. Le non-respect de cette obligation entraine la nullité selon l’article 74- 1 de l’AUSCGIE. Le caractère fictif ou non d’un apport est apprécié au moment de la constitution de la société209 et souverainement par les juges du fond. Selon la doctrine, notamment Anne BOUGNOUX, à condition de ne pas impliquer un pacte sur succession future, c’est-à-dire non encore ouverte, prohibé par l’article 1130 du code civil, les choses futures peuvent faire l’objet d’un apport en société210 . Il faut noter que certaines limitations de liberté sont spécifiques, soit à la SA, soit à la SAS, soit encore à la SARL, en fonction de la forme sociétaire ou du type d’apport..