L’hypothèque à la lumière de l’ordonnance du 23 mars 2006 et son éventuelle influence sur la baisse du contentieux de l’impayé

Considérée comme la reine des suretés, l’hypothèque fut pendant longtemps la garantie naturelle des crédits immobiliers, permettant au créancier ayant procédé à l’inscription hypothécaire de faire vendre l’immeuble grevé en quelques mains qu’il se trouve du moment que la défaillance de son débiteur est constatée, pour être payé en priorité sur le prix de la vente. Le législateur n’a pas omis d’apporter des modifications touchant le fond ainsi que la clarification formelle de l’hypothèque à travers la réforme de 2006, après que cette sûreté a perdu du terrain face à d’autres sûretés plus efficaces et moins onéreuses, tel que le cautionnement, d’autant plus que son système manquait de célérité, et ne répondait plus aux exigences du monde des affaires. C’est ainsi, que la réforme du 23 mars 2006 a voulu remédier en profondeur aux problèmes de l’hypothèque764, mettant en place deux produits parfaitement adaptables aux opérations de crédit et qui étendent ainsi le champ de l’hypothèque765, et en simplifiant les modes de réalisation de celle-ci par la mise en place d’autres modes nouveaux, pouvant insuffler à l’hypothèque un dynamisme incontestable.

Les conditions de constitution de l’hypothèque

L’hypothèque est une sûreté réelle sans dépossession, elle confère au créancier à l’instar de toutes les autres sûretés réelles un droit réel accessoire, affecté à l’acquittement d’une obligation, et son existence dépend obligatoirement de la créance qu’elle garantit, il convient de souligner que la réforme n’a pas atteint le caractère indivisible de l’hypothèque. Par ailleurs, la formation d’une hypothèque conventionnelle767 est toujours soumise à des conditions de fond (A), et de forme (B), qui doivent être scrupuleusement respectées. Ainsi, pour qu’un bien soit hypothéqué, un droit doit être existant et disponible lors de la constitution de la sûreté, en outre, le bien grevé doit être dans le commerce, c’est-à-dire, susceptible d’être vendu ou aliéné769. Le but étant de permettre aux créanciers de pouvoir vendre le bien pour l’exercice de son droit de préférence, subséquemment, les hypothèques peut porter sur des biens qui deviennent des immeubles par destination en se réunissant à l’immeuble du moment que l’hypothèque a été constitué771. Cette extension peut atteindre également tous les accessoires juridiques de l’immeuble, telle que la servitude par exemple, ou d’autres accessoires matériels.

Par ailleurs, la réforme des sûretés a maintenu le principe selon lequel l’hypothèque ne peut être consentie que pour les biens présents772, c’est l’application du principe de spécialité sur les biens objet de garantie773. De la sorte, le législateur continue à interdire en principe l’hypothèque des biens à venir774, ou dont le constituant n’a pas encore de droits sur le bien, ni actuel, ni conditionnel. La violation de cette règle est toutefois sanctionnée par la nullité absolue de l’hypothèque.

Le constituant de l’hypothèque doit être en conformité avec l’article 2413 du code civil777, faute de quoi son hypothèque est frappée par la nullité absolue. La sanction est la même qui frappe l’interdiction d’hypothéquer des biens à venir, cette nullité peut être invoqué par toute personne intéressée, particulièrement le propriétaire effectif du bien. Cependant, cette prohibition pourrait connaitre des atténuations si la théorie d’apparence est démontrée, celle-ci a été admise par un fameux arrêt de la cour de cassation778, pour une hypothèque constituée par une personne qui passait par être le véritable héritier aux yeux des tiers, à un créancier dont la bonne foi est certaine, et qui avait commis une erreur commune et invincible779, autrement dit, toute erreur que toute autre personne aurait pu commettre dans cette occurrence.

code civil a pu répondre à cette question à partir des solutions jurisprudentielles dégagées antérieurement, Le texte prévoit que l’hypothèque qui porte sur un bien indivis conserve son efficacité du moment qu’elle est consentie par tous les indivisaires pour garantir la créance de l’un d’entre eux. Par ailleurs, le créancier ne peut pas saisir le bien avant le partage si l’hypothèque portant sur un bien indivis a été consentie par un seul indivisaire sans avoir eu l’accord des autres, en l’occurrence, si l’immeuble a été attribué dans le cadre du partage à l’indivisaire constituant, l’hypothèque est rétroactivement validée, en revanche, si l’immeuble a été attribué à un autre indivisaire, l’hypothèque est réputée comme une hypothèque de la chose d’autrui. Une dernière distinction du texte, celle de l’hypothèque portant sur un bien indivis consentie par un indivisaire sur sa quote-part, dans cette hypothèse, l’efficacité de l’hypothèque dépend de l’attribution du bien lors du partage de l’immeuble à l’indivisaire ayant consentie l’hypothèque, car elle s’étend sur la totalité de l’immeuble alloti. 560. Outre la qualité du propriétaire que le constituant doit satisfaire, celui-ci doit jouir d’une capacité d’aliéner l’immeuble, et d’un pouvoir d’hypothéquer. En effet, cette règle vise à limiter la possibilité pour les incapables juridiquement de consentir des hypothèques, elle a également pour but de protéger le constituant, étant donné que l’hypothèque est un acte de disposition important qui peut produire la vente du bien en cas de défaillance du débiteur, la violation de cette règle est sanctionnée d’une nullité relative. Cependant, le créancier peut se prévaloir de la théorie de l’apparence pour écarter la nullité. Quant au pouvoir du constituant, celui-ci doit disposer des pouvoirs nécessaires pour la constitution d’une hypothèque, quand il s’agit d’une hypothèque des biens des incapables.